Энциклопедия решений. Принудительная лицензия. Принудительная лицензия Кому помогут принудительные лицензии

Принудительная лицензия

Под принудительной лицензией понимается предоставление лицу права использования результата интеллектуальной деятельности, исключительное право на который принадлежит другому лицу, на основании решения суда и на указанных в решении суда условиях. Такое решение может быть принято судом только в случаях, прямо предусмотренных ГК РФ (ст. 1239 ГК РФ).

Решение о предоставлении принудительной лицензии принимается судом в порядке искового производства. Ответчиком по иску является патентообладатель.

Внимание

Во всех случаях принудительная лицензия может быть только простой (неисключительной). Она может быть предоставлена только по решению суда по основаниям и в порядке, предусмотренным ст.ст. 1362 и ГК РФ.

Условия предоставления принудительной лицензии указываются в резолютивной части судебного акта. В частности, суд устанавливает суммарный размер платежей за такую лицензию, который не должен быть ниже цены лицензии, определяемой при сравнимых обстоятельствах (п. 1 ст. 1362 , п. 1 ст. 1423 ГК РФ, п. 18 постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 26.03.2009 N 5/29). На основании решения суда уполномоченный федеральный орган исполнительной власти (Роспатент, Минсельхоз России) регистрирует предоставление лицензиату права использования изобретения, полезной модели, промышленного образца, селекционного достижения на условиях принудительной простой (неисключительной) лицензии (п. 3 ст. 1362 , п. 2 ст. 1423 ГК РФ в редакции Федерального закона от 12.03.2014 N 35-ФЗ, вступившего в силу с 01.10.2014).

Действие принудительной лицензии может быть прекращено в судебном порядке по иску патентообладателя при наличии определенных оснований.

Для лицензии на изобретение, полезную модель или промышленный образец, предоставленной в соответствии с п. 1 ст. 1362 ГК РФ, таким основанием является прекращение существования обстоятельств, которые обусловили предоставление такой лицензии, если их возникновение вновь маловероятно.

Для принудительной лицензии на селекционное достижение основанием может быть нарушение обладателем такой лицензии условий, на основании которых она была предоставлена, либо изменение обстоятельств, обусловивших предоставление такой лицензии, настолько, что, если бы эти обстоятельства существовали на момент предоставления лицензии, она вообще не была бы предоставлена или была бы предоставлена на значительно отличающихся условиях (п. 1 ст. 1362 , п. 4 ст. 1423 ГК РФ).

Односторонний отказ от принудительной лицензии недопустим (п. 18 постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 26.03.2009 N 5/29).

Патентная охрана инноваций является критичной для фарминдустрии, поскольку в отличие от других отраслей конкуренты могут с легкостью скопировать инновационное лекарство с небольшими затратами и в короткие сроки. Патент обеспечивает правообладателю возможность окупить огромные временные и финансовые затраты на разработку лекарств.

Средняя стоимость разработки и выведения на рынок нового лекарства, по данным некоторых зарубежных исследователей, составляет 2,6 миллиарда долларов США, в то время как затраты на обратный инжиниринг и создание дженерика (копии инновационного лекарства) составляют всего 2-3 миллиона долларов США.

Инновационные фармкомпании окупают свои вложения в разработку лекарств в странах с крупными рынками и высоким или средним доходом на душу населения, в число которых входит и Россия. Учитывая, что средний размер роялти за принудительное использование патента составляет от 1 до 5 процентов прибыли от реализации продукта, принудительные лицензии лишают патентообладателей возможности окупить свои вложения. Отсутствие надлежащей патентной охраны ставит под угрозу саму возможность существования инновационных лекарств, а в долгосрочной перспективе приводит также и к деградации дженериковой промышленности.

В ответ на принудительное лицензирование лекарств фармацевтические компании могут сократить или прекратить прямые иностранные инвестиции в экономику страны, а также отказаться от трансфера технологий в страну, использующую принудительные лицензии. Но принудительное лицензирование наносит вред не только разработчикам новых лекарств. Еще больше оно вредит потребителям, поскольку приводит к задержкам к выходу препарата на рынок, создает риск производства недоброкачественных лекарств.

Возможность выдачи принудительных лицензий закреплена в законодательствах многих государств, но используются они чаще всего наименее развитыми странами, в которых отсутствуют собственные производственные мощности.

Отсутствие надлежащей охраны патентов может привести к недоступности инновационных лекарств

Исходя из международного опыта, можно утверждать, что использование принудительных лицензий препятствует развитию инноваций в области фармацевтики и не решает декларируемой задачи по повышению доступности лекарств для населения. Во-первых, лекарства, произведенные на основании принудительных лицензий, могут уступать в качестве оригинальным препаратам и тем самым создавать риски для здоровья пациентов. Так, в Таиланде дженериковая версия препарата для лечения ВИЧ вызвала резистентность у 39,6-58 процентов пациентов, принимавших препарат.

Во-вторых, существует риск того, что выдача принудительной лицензии заставит компанию-разработчика отозвать другие препараты с рынка этой страны и отказаться от вывода на него новых лекарств. Ответом одного из крупнейших фармпроизводителей в мире на принудительное лицензирование стал отзыв с тайского рынка нескольких препаратов, включая специально приспособленных к тайскому климату.

В-третьих, принудительное лицензирование не всегда приводит к существенному снижению цены на препарат. В том же Таиланде после выдачи принудительной лицензии правительство не выполнило свое обещание снизить цену на лекарство до 20 процентов от цены на оригинальный препарат. Вместо этого дженерики продавались с наценкой, которая в некоторых случаях достигала 1000 процентов от себестоимости.

Наконец, выдача принудительной лицензии не гарантирует быстрой доступности лекарства для пациентов. В Бразилии в мае 2007 года государственному предприятию была выдана принудительная лицензия на препарат против ВИЧ/СПИД в пользу местного предприятия, подконтрольного государству. Однако лекарство попало на внутренний рынок только через два года, после того как местный производитель завершил собственные исследования безопасности, эффективности и качества дженерика. К тому же выдача принудительных лицензий неизбежно влечет за собой снижение прямых иностранных инвестиций в экономику государства. Так, после выдачи принудительной лицензии лишь на один препарат в Египте инновационные фармкомпании решили не инвестировать в фарминдустрию этой страны 300 миллионов долларов, которые были до этого запланированы.

Повышение доступности инновационных лекарств для населения достигается иными методами. В их числе благотворительные программы международных организаций, например, Глобального фонда по борьбе с ВИЧ/СПИД, туберкулезом и малярией, субсидирование закупок лекарственных средств государством, снижение налогов и сборов на ввозимые из-за рубежа препараты. К примеру, для поддержки программ в нуждающихся странах Глобальный фонд ежегодно инвестирует около 4 миллиардов долларов США.

Разработчикам нужна уверенность, что риска использования их прав на интеллектуальную собственность нет

Добровольное сотрудничество производителей лекарств и властей - гораздо более эффективный способ повышения доступности лекарственных средств через снижение цен, чем принудительное лицензирование. Производители лекарств заинтересованы в установлении устойчивых взаимоотношений с министерствами здравоохранения тех стран, где они реализуют свои лекарства, и часто готовы пойти на уступки.

В России важным шагом в этом направлении стало учреждение Межведомственной комиссии по подготовке и проведению прямых переговоров с производителями лекарственных препаратов в 2016 году. Этот координационный орган создан для проведения прямых переговоров с производителями запатентованных лекарственных препаратов для обеспечения локализации производства, определения взаимовыгодных условий закупки лекарств для обеспечения государственных и муниципальных нужд, в том числе в рамках специальных инвестиционных контрактов.

Действующее российское законодательство предусматривает судебный порядок выдачи принудительных лицензий. Для того чтобы такая лицензия была выдана, необходимо доказать, что патентообладатель не использует или недостаточно использует свое изобретение, что приводит к недостаточному предложению товаров на рынке. В качестве обоснования для принудительного лицензирования приводится гипотетическая возможность того, что международные фармкомпании откажутся поставлять в Россию жизненно необходимые препараты. Но на практике такого никогда не происходило.

Особую активность в области ограничения патентной охраны лекарственных средств проявляет Федеральная антимонопольная служба. В ноябре 2016 года на официальном портале проектов нормативных правовых актов появилась инициатива ФАС по расширению оснований для принудительного лицензирования. В частности, ФАС предложила предоставить правительству возможность выдавать принудительные лицензии во внесудебном порядке "в интересах защиты жизни и здоровья граждан". Однако эта инициатива получила отрицательный отклик со стороны делового сообщества, Роспатента и Минэкономразвития России. В своем заключении министерство, среди прочего, отметило, что вывод на рынок лекарств на основании принудительной лицензии является длительным в связи с необходимостью проводить дополнительные исследования качества, безопасности и эффективности таких препаратов. А это, в свою очередь, не позволит пациентам получить быстрый доступ к лекарству.

Принудительные лицензии могут показаться простым средством для повышения доступности лекарств, однако международный опыт показывает, что принудительное лицензирование является препятствием для развития национальной фармпромышленности, поскольку инновации в этой области зависят от патентной охраны в большей степени, чем инновации в иных отраслях производства. Принудительная лицензия является шоковой терапией для всей фармацевтической отрасли и должна применяться только в исключительных случаях и в соответствии с требованиями ТРИПС.

Использование ограничений и исключений из патентного права подает негативные сигналы фармкомпаниям и венчурным инвесторам

Россия является крупным фармрынком и потому потенциально привлекательна для иностранных инвесторов. Одним из условий для создания благоприятного инвестиционного климата является надлежащая охрана и защита интеллектуальной собственности. Активное использование ограничений или исключений из патентного права подает негативные сигналы фармкомпаниям и венчурным инвесторам, которые потенциально заинтересованы в инвестициях в Россию.

В рамках реализации программы "Фарма-2020" международные фармкомпании приложили значительные усилия по локализации производства своих препаратов в России. Помимо притока прямых иностранных инвестиций, преимуществом локализации является предоставление доступа к уникальным технологиям производства. Необходимым условием для трансфера технологий является их надлежащая патентная охрана. Разработчики должны быть уверены, что их права на интеллектуальную собственность защищены, и риск ее использования без разрешения отсутствует. В случае появления прецедента принудительного лицензирования в России разработчики будут опасаться передавать свои технологии, и усилия по локализации могут быть подорваны.

Мнения

Жером Гаве, управляющий директор компании "Сервье" в России и странах ЕАЭС:

Сегодня в здравоохранении все острее встает вопрос о разной степени доступности медицинских технологий в зависимости от финансовых возможностей человека. Эта новая форма социального неравенства несет риски социального напряжения, и сегодня перед обществом встает задача не допустить реализации этого риска. В первую очередь это, конечно, задача для государственной регуляторики. Но и фармкомпании могут сыграть здесь значимую роль.

Как социально ответственная компания мы постоянно работаем над оптимизацией стоимости нашей продукции, и прежде всего, инновационной. Мы считаем, что это вполне достижимо. В нашем арсенале, например, использование компьютерного моделирования, которое способно значительно сократить сроки вывода новых лекарств на рынок, снизить затраты на разработку новых препаратов и, как результат, снизить их стоимость. Другое направление - это создание оригинальных мультитаргетных препаратов, направленных на комплексное и эффективное лечение при оптимальных затратах.

Оксана Монж, генеральный менеджер рецептурного бизнес-подразделения компании "Санофи" в России и Белоруссии:

Принудительное лицензирование - далеко не столь распространенная в мире практика. Как правило, применяется оно в странах с тяжелой экономической ситуацией, в которых защита прав на интеллектуальную собственность не находится на должном уровне. И конечно, это отрицательный сигнал для компаний-инвесторов, который всегда негативно влияет на их решение по выводу инновационных препаратов на рынок. Для них введение принудительного лицензирования означает, что они не будут вкладывать деньги в R&D, а финансовые возможности по выводу на рынок новых препаратов будут сокращаться. Фактически те, кто способствует введению принудительного лицензирования, препятствуют развитию инноваций.

Если говорить о нереализованных возможностях в лекарственном обеспечении, то на первый план выходит вопрос с риск-шерингом. Этот инновационный инструмент, экономически обоснованный и реально способный помочь государству более эффективно расходовать средства, в нашей стране не работает. По сути, он утонул в бюрократических процедурах - уже почти три года идут межведомственные согласования.

Один из наших препаратов был выбран для участия в пилотном проекте по риск-шерингу, и мы готовы представить дополнительные экономические преимущества, но государство в условиях нехватки бюджета отказывается от этих возможностей. Мы очень сожалеем, потому что это упущенные возможности - прежде всего для пациентов и, конечно, для государства.

Фото с сайта www.verderflex.com

Фармацевтическая отрасль первой ощутит на себе результаты принятия поправок в ГК о принудительном лицензировании -согласно законодательной инициативе ФАС, производители лекарств, которые злоупотребляют доминирующим положением на рынке, могут остаться без лицензий на препараты. Так ведомство надеется сделать лекарства доступнее, а бизнес - ответственнее. Мера, выгодная для производителей дженериков и опасная для патентообладателей, предусмотрена в законодательстве большинства стран - хотя применяется очень редко. О том, каковы возможности и риски новых инициатив при их реализации в России, рассуждают эксперты.

Принудительные лицензии - явление, существующее не первый год. Их выдают не слишком часто, но случаи получают широкую огласку. Так, фармацевтиеская компания PFIZER вышла в 2002 году на рынок Египта. Не прошло и трёх месяцев, как египетский Минздрав под давлением местных фармкомпаний начал выдавать принудительную лицензию на один из популярных препаратов, производимых PFIZER, любой обратившейся фирме. Решение последовало вскоре после принятия ТРИПС - соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности, созданного в рамках ВТО.

В ст. 31 Соглашения говорилось об использовании изобретения без разрешения правообладателя при соблюдении ряда условий - так, например, предполагаемый лицензиат должен был попытаться договориться с патентообладателем. Хотя в случае чрезвычайной ситуации в стране или в случае крайней необходимости - конкретный перечень обстоятельств в статье не определен - можно было обойтись и без переговоров. В Египте решили - это тот самый случай: препарат, производимый PFIZER, недоступен бедным слоям населения из-за высокой стоимости, а значит спрос не обеспечен и лицензию надо выдать. Правда, на деле обстоятельства трудно было считать чрезвычайными - ведь речь шла о препарате "виагра", а местный производитель дженерика, получивший лицензию, по совместительству оказался председателем комитета по здравоохранению верхней палаты парламента Египта. При заключении Трипс, разумеется, хотели иного - ввести минимальные гарантии охраны интеллектуальной собственности в странах со слабой патентной охраной, обеспечив им иностранные инвестиции и приток технологий, а фармкомпаниям из развитых стран - доход за использование их изобретений. На деле же оказалось, что благие намерения не обязательно приводят к положительным последствиям.

Подготовленные российской ФАС поправки в ГК, которые ведомство планирует опубликовать в ближайшее время, позволят действовать так же, как поступил Минздрав Египта - принудительно забрать лицензию у патентодержателя и передать её компании-производителю дженерика. Но когда подобная мера необходима, а когда возникающие риски не оправдывают заявленных целей? Эксперты спорят об уместности принудительного лицензирования в фармотрасли в попытке понять, кто выиграет, а кто проиграет в случае изменения законодательства.

Кто сможет забрать чужой патент

Правообладатели часто отказываются от производства или поставок социально необходимых товаров, например лекарств или медизделий, но вмешаться государство не может, приводят "Ведомости" текст пояснительной записки. Однако такая возможность скоро появится: в случае принятия поправок ФАС или потенциальный новый владелец лицензии смогут подать в суд и добиться продажи лицензии на рыночных условиях на ограниченный срок, если собственник патента ограничивает производство и создает дефицит на рынке.

Действующая редакция ГК уже позволяет "забрать" чужой патент в очень ограниченном количестве случаев - это его неиспользование, приведшее к дефициту предложения (ст. 1362 п.1), и невозможность использования своего изобретения из-за чужого патента, при наличии доказательств технических и экономических преимуществ первого перед вторым (ст. 1362 п. 2), напоминает Андрей Зеленин, партнёр Lidings . Особняком стоит разрешение на использование чужого изобретения в интересах обороны и безопасности (ст. 1360). Практика применения статей не востребована - за всё время существования Патентного законодательства РФ 1992 г., а затем и четвёртой части ГК РФ не было выдано ни одной принудительной лицензии, подтверждает Вячеслав Угрюмов, партнёр международной юридической фирмы Gowling WLG .

"Отсутствие подобной практики, в том числе отсутствие обращения в суды с такими исками, говорит о том, что как такового дефицита (недостатка) лекарств на российском рынке ранее не возникало, или он решался другим путем. Поэтому мы рассматриваем скорее некоторую ситуацию на будущее", - полагает Николай Вознесенский, партнёр Goltsblat BLP .

Очевидно, что сфера здравоохранения напрямую этими ситуациями не охватывается, полагает Зеленин. Так что вводимые поправки расширят существующие нормы, добавив поводы, по которым может быть выдана принудительная лицензия - дефицит на рынке и монопольное положение. "Социальная сфера более значима, чем правовой режим охраны", - сказал в ходе о защите прав интеллектуальной собственности Вадим Кузьмин, замначальника правового управления ФАС . Бизнес далеко не всегда стремится работать на благо населения, признал он. Однако, судя по предложенным изменениям в законодательство, делать это придётся. Впрочем, гарантий, что от принятия поправок в ГК стоит ждать только позитива, нет, считают юристы.

Кому помогут принудительные лицензии

Существует положительный аспект принятия поправок, отмечает Николай Вознесенский. Состоит он в том, что государство в лице антимонопольного органа получает инструмент защиты граждан в случае гуманитарной проблемы с лекарствами. Такого эффекта и добиваются антимонопольные органы - как отмечал Вадим Кузьмин, надо задуматься над соблюдением баланса публичных интересов и интересов правообладателя - особенно в условиях нарастания объёмов интеллектуальных прав, отметил Кузьмин: с учётом нынешней политико-экономической ситуации происходит отказ от поставки лекарственных средств по политическим причинам - и по причинам нерентабельности, и от складывающейся ситуации общество не выигрывает.

"Поправки существенно ускорят процесс импортозамещения и позволят российским производителям занять более выгодное положение на фармацевтическом рынке", - считает Алексей Катков, вице-президент по правовым вопросам компании "Биокад" .

Риски принудительного лицензирования для российского фармрынка

Однако число рисков при стимулировании выдачи принудительных лицензий велико. Характерны они не только для России - это типичные риски, возникающие в странах, где широко используется подобная практика.

Основной риск - бесконтрольная передача патентов производителей оригинальных препаратов местным дженерикам без соразмерной компенсации, отмечает Андрей Зеленин. "В первую очередь пострадают как раз производители иностранных препаратов, поскольку потеряют значительную часть рынка". Особенно это коснется тех компаний, которые уже вложились в локализацию производства препаратов на территории РФ, уверен Зеленин. Многие из них восприняли информацию об инициативах ФАС в штыки.

Отказ этих самых компаний от дальнейших инвестиций в российское здравоохранение, от вывода новых инновационных препаратов на отечественный рынок, - ещё одни очевидный риск, считает Зеленин. И здесь пострадает уже российская экономика и здравоохранение, отмечает он. На зарубежных рынках прецеденты были - так, в 2007 году "Эббот лабораториз" сняла с производства ряд лекарственных средств в Таиланде в ответ на принудительное лицензирование препаратов. "Принудительные лицензии убивают курицу, несущую золотые яйца, поскольку в конечном счёте могут привести к тому, что новые лекарственные средства перестанут поступать на рынок", - высказал опасения Вячеслав Угрюмов.

Вячеслав Угрюмов, партнёр Gowling WLG:

ФАС рубит сук, на котором сидит. Монополия - необходимое условие для развития фармотрасли, поскольку разработка новых препаратов требует многомиллиардных вложений и не будет происходить без возможности закрепления результатов. Вместо того чтобы дождаться естественного истечения монополии, мы видим попытки разрушить и без того не слишком сильную систему защиты прав интеллектуальной собственности, что в результате может привести к оттоку иностранных инвестиций.

Другая проблема заключается в том, что в таком процессе антимонопольный орган вольно или невольно выступает не только в интересах общества и граждан, но и в интересах российского хозяйствующего субъекта, который получит принудительную лицензию и начнет выпуск лекарств в России, замечает Николай Вознесенский. Каким образом будет обеспечен прозрачный процесс выбора такого субъекта, на стороне которого будет выступать ФАС, - это отдельный сложный вопрос, замечает он. Что делать, если несколько компаний захотят получить такую лицензию, тоже неясно.

Ещё одна опасность - риск того, что лицензия будет передана судом, но при производстве лекарства на практике российский лицензиат не получит доступа к важным секретам производства и элементам технологии, говорит Вознесенский: "В результате произведённое лекарство может оказаться худшего качества, а это вопрос здоровья и безопасности". Примеры были: так, в Таиланде дженериковая версия лекарства для лечения ВИЧ вызвала резистентность у части пациентов, и в конечном счёте попытка сэкономить обернулась многократным увеличением расходов пациентов: им пришлось переходить на препараты второго поколения, стоимость которых в 10 раз превышала стоимость дженерика.

В условиях непростой внешнеполитической обстановки нельзя исключать риски спора в рамках ВТО, замечает Николай Вознесенский, параллельно обращая внимание: желая усилить норму о принудительных лицензиях, вовсе не обязательно ссылаться на нормы антимонопольного права, принудительная лицензия - элемент патентного права, уравновешивающий права правообладателя и интересы общества.

Ольга Безрукова, партнёр Squire Patton Boggs
Валерия Волгина, юрист Squire Patton Boggs :

При отсутствии финальной версии законопроекта достаточно сложно предсказать и оценить связанные с его принятием риски. Расплывчатые формулировки текущей версии, к сожалению, оставляют больше вопросов, чем дают ответов. В частности, пояснительная записка к законопроекту говорит о необходимости выдачи принудительных лицензий в отношении социально значимой продукции, а именно лекарств и изделий медицинского назначения. Тем не менее текст предлагаемых поправок не содержит соответствующих ограничений и позволяет говорить о возможности выдачи принудительных лицензий в отношении любого изобретения, полезной модели или промышленного образца, охраняемого патентом на территории России.

Кроме того, остаётся неясным, каковы будут критерии для определения «недостаточного предложения соответствующих товаров на рынке», каков будет механизм для расчета и определения «рыночных условий», на которых будет предоставляться принудительная лицензия. В отсутствие каких-либо более или менее четко сформулированных в законе критериев данные вопросы в конечном итоге останутся на усмотрение суда (который может оказаться не вполне компетентным для оценки ситуации на рынке и рыночных условий).

Маловероятно, что иностранные производители уйдут с российского рынка, прогнозируют Ольга Безрукова, партнёр международной юридической фирмы Squire Patton Boggs, российский и евразийский патентный поверенный, неоднократно представлявшая в суде интересы фармацевтических компаний в патентных спорах,и ее коллега Валерия Волгина, юрист Squire Patton Boggs . Однако нельзя исключать риск того, что компании временно прекратят выводить новые препараты на российский рынок - по крайне мере до тех пор, пока не сформируется достаточная судебная практика и не будет сформулирована позиция регулирующих органов относительно условий, при наличии которых можно говорить о существовании недостаточного предложения того или иного товара на рынке, замечают они.

Российские производители пессимизма юристов не разделяют. "На мой взгляд, эти "риски" являются надуманными, - считает Алексей Катков. - Любое производство лекарственных препаратов в Российской Федерации строго контролируется государственными органами. При нарушении установленных правил производства компания производитель лишается лицензии и продукты не допускаются на рынок. К тому же существующая система сертификации лекарственных средств предотвращает появление на рынке некачественной продукции". Представители ФАС от комментариев по вопросам принудительного лицензирования отказались.

Мировая практика и российские вопросы

Теоретическая возможность принудительного лицензирования существует почти во всех странах, так как соответствующие положения присутствуют в международных договорах об интеллектуальной собственности, в частности в ТРИПС. Но до практического применения этих положений и развития их в национальном законодательстве дошли далеко не все - в развитых странах такая практика практически отсутствует.

Чаще всего, говоря о принудительных лицензиях, упоминают Индию, где первое решение о принудительном лицензировании было принято в 2012 году - однако, по всей видимости, оно оказалось и последним на настоящий момент, напоминает Андрей Зеленин. "То ли индийские власти действительно рассматривают этот механизм как применяемый только в исключительных случаях, то ли первый прецедент сделал производителей-оригинаторов более договороспособными, и они стали активнее соглашаться на лицензии на добровольной основе. Возможно, именно на такой результат и рассчитывают инициаторы внесения изменений в росссийское законодательство", - отмечает он.

Национальное законодательство многих стран (США, ЕС, Канада, Великобритания, Китай) в той или иной форме дублирует или включает положения, аналогичные нормам Парижской Конвенции «Об охране промышленной собственности» о принудительной лицензии, а также положения ТРИПС. При этом в большинстве случаев выдача принудительной лицензии обусловлена наличием чрезвычайных ситуаций и необходимостью охраны общественных интересов, в том числе общественного здоровья, напоминают Ольга Безрукова и Валерия Волгина.

"С данной точки зрения можно сказать, что обсуждаемая законодательная инициатива в целом соответствует мировой практике. Однако вопрос заключается не только в том, насколько удачно будут сформулированы сами поправки, но также и в том, как и насколько добросовестно соответствующие нормы будут применяться судами, и не повлечет ли это массовую выдачу принудительных лицензий". Но как будет складываться практика - пока сказать сложно, но повод для опасения есть, говорит Владислав Угрюмов: "Это ящик Пандоры: если принудительную лицензию выдадут один раз, то успех воодушевит и другие компании, спровоцировав их на аналогичные действия".

ФАС продолжает продвигать идею принудительного лицензирования фарм препаратов. 18 мая 2017 в рамках Санкт-Петербургского юридического форума представителями ведомства был проведен круглый стол «Принудительное лицензирование в целях развитиях конкуренции и инноваций: опыт фармацевтической отрасли». Модератором выступил Т.В. Нижегородцев. К участию были приглашены иностранные специалисты. Обсуждение получилось весьма увлекательным (и дело не только в содержательной части).

Небольшая предыстория. Выступая в феврале 2017 года на IP Forum в Университете им. О.Е. Кутафина, г-н Нижегородцев анонсировал инициированное ФАС исследование относительно опыта принудительного лицензирования зарубежом. Его выводы должны были подтвердить целесообразность введения данного института и в России. В частности, г-н Нижегородцев отметил, что исследование выявило семь оснований для ограничения патентных прав в США. При этом, из его выступления следовало, что все они доступны и для фармпроизводителей. Кроме того, представитель ФАС отметил, что институт исключительных прав имеет в западных правопорядках сугубо практическое значение и не входит в число неотъемлемых прав человека.

Примечательно, что эти же самые аспекты были отмечены (практически в тех самых формулировках) в А.Ю. Иванова (Иванов А. Ю. Принудительное лицензирование для инновационного развития: о необходимости балансировки режима интеллектуальных прав // Закон, май 2017). На Питерском Форуме исследователь выступил в поддержку инициатив ФАС. Речь его получилась весьма лапидарной и свелась, по сути, к отсылкам к указанной статье. Можно предположить, что при непосредственном участии А.Ю. Иванова и проводилось вышеуказанное исследование ФАС. Тем более, что в размещенном на сайте ФАС пост - релизе указано, что представляемый А.Ю. Ивановым институт права и развития ВШЭ - Сколково «совместно с ФАС ведут сотрудничество по разработке инструментария для своевременного реагирования» на новые вызовы в инновационной сфере (http://fas.gov.ru/press-center/news/detail.html?id=50113). В таком случае приведенные в статье выводы и аргументы заслуживают особого внимания. Как бы то ни было, - первое доктринальное исследование, обосновывающее инициативы антимонопольного ведомства.

Обратимся к тексту.

Первым пунктом в статье идет тезис о том, что «институт интеллектуальной собственности не является неотъемлемым элементом правового режима развитой экономики». Обоснованием его служит «король» всех аргументов - ссылка на успешный опыт СССР. «Например, в Советском Союзе и других социалистических странах технологическое развитие опиралось на планирование» - пишет исследователь. «Логичное» следствие - значит, и во всех остальных системах такими правами можно пренебречь. Надо ли говорить, что такая риторика крайне опасна. Посредством подобной аргументации можно легко поставить под сомнение всю современную систему гражданских и конституционных прав. В том то и дело, что в современных развитых экономических системах не обойтись без рыночных стимулов к инновациям. Основным из которых и выступает исключительное право.

Впрочем, стимулирующую функцию Иванов А.Ю. также ставит под сомнение. Аргументация, при этом, предлагается весьма сомнительная. Автор цитирует Генерального секретаря ЮНКТАДа Р. Рукеперо. После чего ссылается на два обстоятельства: практику недобросовестного патентования и утилитаристский подход американцев и европейцев к исключительному праву: «защита интеллектуальной собственности - это исключительно вопрос максимизации общественного благосостояния» (Казалось бы, как все это связано?).

Утилитаристское понимание сущности исключительного права не противоречит его легитимации на основе теории стимула. Когда мы говорим об исключительном праве как стимуле к инновационной деятельности (созданию и коммерциализации РИД), мы имеем виду не частный интерес правообладателя, а именно общественное благосостояние. Теория стимула возникла и получила развитие именно в контексте утилитаристского правопонимания. Бесспорно, данная теория основана на приеме редукции. Обоснование строится по предельно простой схеме: исключительное право - стимул. При этом, «отбрасываются» иные возможные значения исключительного права. Равно, как и другие, принципиально возможные стимулы к изобретательской деятельности (например, цель получить научное признание).

В своих работах я обосновала многофакторный подход к раскрытию назначения исключительного права. В соответствии с ним были выделены такие функции, как: вовлечение патентоохраняемых объектов в трансграничный и национальный оборот, стимулирование инновационной деятельности, инвестиций в данную сферу, вознаграждения за изобретательский вклад в научно-технологическое развитие, содействие конкуренции.

Между тем, если подходить с позиции однофакторного подхода, сводя правовой институт к его основной функции, то мы получим не что иное, как теорию стимула. Она является наиболее универсальным и формализованным обоснованием системы исключительных прав. Особенно, когда речь идет о правообладателях - рационально действующих корпорациях (а не изобретателей - одиночек), которые сегодня являются основным «производителем» комплексных инноваций. Вкладывая средства в R&D, такие субъекты закономерно рассчитывают не только покрыть свои издержки, но и получить прибыль. Патентоохраняемым разработкам, как нематериальным объектам, в сфере фактических отношений присущи свойства неконкурирующего и неисключающего использования. При раскрытии о них информации неограниченное число субъектов могут использовать их в своем интересе. Притом, что такие новые «пользователи» будут априори в более выгодном положении, чем разработчик, т.к. им не пришлось вкладывать в средства в создание соответствующей инновации. Обеспечить интересы компаний - разработчиков в таком случае возможно только посредством установления легальной монополии, гарантий эксклюзивного использования разработки со стороны государства.

Ссылки на недобросовестные стратегии патентообладателей в данном случае ничего не доказывают. Функция правового института отражает ожидаемое направление его воздействия на общественные отношения; его идеальное назначение. Цели и интересы конкретных субъектов, при этом, могут отклоняться от «подобного» ориентира и даже противоречить им. «Сбой» в таком случае наблюдается не на стадии закрепления субъективного права, а его реализации.

Таким образом, сам по себе факт использования патентов в целях блокирования инновационной деятельности не отрицает значимости исключительных прав. Равно как и их стимулирующей функции. Ситуацию необходимо выправлять посредством установления границ и пределов осуществления исключительного права. При этом за ориентир при вмешательстве в сферу господства правообладателя должна браться стимулирующая функция.

Здесь, однако, необходимо учитывать, что, несмотря на универсальный характер, такая функция по-разному проявляется в различных инновационных сферах.

Так, в фарме на разработку нового изобретения (на активный ингредиент) тратятся миллиарды долларов. Создание такой инновации является крайне длительным и непредсказуемым процессом. Новый лекарственный препарат охватывается, как правило, одним первичным патентом на активный ингредиент и, возможно, несколькими вторичными. Любое вмешательство в сферу господства правообладателя (искусственное создание для него конкурента посредством, например, принудительной лицензии) фактически лишит исключительное право его ценности. В таком случае стимулирующая функция не может быть поддержана в отсутствии жесткой патентной монополии. Какая бы не была установлена сумма выплачиваемых лицензиатом роялти, компенсации за использование разработки, она не способна возместить правообладателю потерю эксклюзивности на рынке. Притом, что правообладатель, опираясь на свой патент, в данной сфере не может блокировать инновационную деятельность конкурентов. Препараты - не являются комплексным инновационным продуктом, при производстве которого должны быть объединены разработки различных лиц.

Другое дело - сферы комплексных инноваций (IT, телекоммуникации и т.п.). Один коммерчески реализуемый продукт здесь охватывается, как правило, сотнями, а то и тысячами патентов разных лиц. Отказ одного из субъектов в предоставлении лицензии может блокировать научно-технический и производственный процесс. При этом потери в эксклюзивности патентообладателя могут компенсировать роялти, выплачиваемые многочисленными участниками рынка. Соответствующей назначению исключительного права правореализационной моделью в таком случае является предоставление лицензий максимально возможному кругу лиц, а не поддержание эксклюзивности.

ФАС РФ и «сочувствующие» им исследователи предпочитают не замечать подобного различия. Обосновывая необходимость принудительного лицензирования фармы, они легко ссылаются на дела Microsoft и другие кейсы IT компаний. Справедливости ради, стоит заметить, что статья (как, вероятно, и все исследование) А.Ю. Иванова посвящена в целом институту принудительной лицензии. Автор не делает акцента на фармотрасли. Другое дело, что его выводы могу использоваться (и, вероятно, используются) антимонопольным ведомством для обоснования своих инициатив именно в фарм сфере.

Особое внимание, при этом, представители ведомства уделяют выводам относительно оснований для выдачи ПЛ в зарубежных правопорядках. Если коротко сформулировать их логику: «Таких оснований очень много. Западные страны позволяют себе намного больше чем мы. Поэтому, мы тоже должны вести ввести принудительное лицензирование в сфере фармы».

Рассмотрим на основании статьи Иванова А.Ю. данные случаи (автор анализирует, главным образом, опыт США) выдачи принудительной лицензии.

Случай выдачи ПЛ: Использование патентоохраняемых объектов в интересах или для нужд государства без согласия правообладателя (ст. 1498)

Комментарий: В отношении фармпрепаратов принудительные лицензии ни разу не выдавали по данному основанию. В целом, институт достаточно редко реализуется на практике. Как правило, речь идет об ограниченной сфере использования патентоохраняемых объектов, для которой сам правообладатель не планировать производить и поставлять охватываемые патентом продукты. Компания, которой государство предоставляет возможность использовать чужую разработку, не становится полноценным конкурентом для правообладателя. Она производит инновационный продукт с тем, чтобы покрыть нужды государства в узко ограниченной сфере (обороне, безопасности аэропортов и т.п.). При этом в сферу коммерческого оборота не вмешивается. Исключительное право не лишается своей ценности.

Случай выдачи ПЛ: на основании антимонопольного законодательства.

Комментарий: Начнем с того, что действия патентообладателя не квалифицируются в качестве конкретного антимонопольного нарушения, предусмотренного антитаст - законодательством. Речь идет об антиконкурентных практиках. Принудительная лицензия выдается в отношении патентов, включенных в стандарт производства конкретных комплексных продуктов (standard essential patents). Речь в данном случае идет о сферах телекоммуникаций, IT технологий и других рынков комплексных инноваций. Для того, чтобы участники таких рынка могли производить продукты в соответствии с установленными стандартами, необходимо, чтобы обладатели таких патентов предоставляли всем желающим лицензии на справедливых, разумных и не дискриминационных условиях. Если патентообладатели отказываются выдать лицензию на таких условиях, то они могут быть понуждены к этому. Коммерческий интерес правообладателей в таком случае не страдает - они могут рассчитывать на стабильный поток роялти от всех участников рынка. К сфере фармы данное основание не применимо.

Случай выдачи ПЛ: Реализация права на вмешательство (march - in - rights).

ПРИНУДИТЕЛЬНАЯ ЛИЦЕНЗИЯ

разрешение, выдаваемое заинтересованному лицу компетентным государственным органом на эксплуатацию изобретения, которое не было использовано самим патентообладателем в установленные законом сроки без уважительных причин. П.л. может быть истребована в том случае, если патентообладатель отказывается\"от выдачи лицензии, или выдвигает неприемлемые для лицензиата условия по размерам оплаты и пр. В РФ установлен максимальный срок для начала использования патентообладателем изобретения или промышленного образца: в течение 4 лет с даты выдачи патента на изобретение и 3 - с даты выдачи патента на селекционное достижение. По истечении этого срока заинтересованное лицо может обратиться в Агентство по патентам и товарным знакам или в Государственную комиссию РФ по испытанию и охране селекционных достижений (в зависимости от вида объекта, на который испрашивается П.л.) с письменным заявлением о выдаче принудительной лицензии. Лицо, испрашивающее П.л., должно доказать компетентному органу, что в финансовом и иных отношениях оно в состоянии компетентно и эффективно ею пользоваться. П.л. предоставляется с определением пределов использования, размера, сроков и порядка платежей. Размеры лицензионных платежей устанавливаются не ниже рыночной цены лицензии. П.л. имеет статус простой (не исключительной) лицензии. При этом за патентообладателем сохраняются все права, предоставляемые патентом. Срок действия П.л. устанавливается до 4 лет. Этот срок может быть продлен, если инспекционная проверка подтвердит, что условия, на основании которых была выдана П.л., продолжают существовать. Орган, выдавший П.л.. аннулирует ее, если ее владелец нарушает условия, на.основании которых она была выдана. Решение государственного органа о выдаче или об аннулировании П.л. может быть обжаловано в судебном порядке. При вынесении решения суд вправе изменить условия выдачи П.л.

Лит.: Лынник Н.В., Кукушкин А.Г. Интеллектуальная собственность: Сборник типовых договоров. М.,

1995; Сесекин Б.А. Определение расчетной цены лицензии. М., 1987; Трах-тенгерц Л.А. Патентное законодательство. Нормативные акты и комментарий. М.,1994. :,. ,

Павлов В.П.

Энциклопедия юриста . 2005 .

Смотреть что такое "ПРИНУДИТЕЛЬНАЯ ЛИЦЕНЗИЯ" в других словарях:

Разрешение на использование запатентованных изобретений, выдаваемое компетентными государственными органами, с выплатой вознаграждения патентовладельцу. Принудительная лицензия выдается без согласия патентовладельца по решению судебных органов… … Финансовый словарь

ПРИНУДИТЕЛЬНАЯ ЛИЦЕНЗИЯ - лицензия, в соответствии с условиями которой обладатель патента не использует изобретение в течение определенного периода (как правило, не менее трех лет) с момента выдачи патента без уважительных причин. Компетентный орган по ходатайству… … Юридическая энциклопедия

См. Лицензия Словарь бизнес терминов. Академик.ру. 2001 … Словарь бизнес-терминов

Разрешение использовать запатентованные изобретения; выдаваемое компетентными государственными органами без согласия патентовладельца по решению суда или органа государственного управления. Эти же органы определяют условия, на которых… … Юридический словарь

Принудительная лицензия - В случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, суд может по требованию заинтересованного лица принять решение о предоставлении этому лицу на указанных в решении суда условиях права использования результата интеллектуальной деятельности,… … Официальная терминология

принудительная лицензия - priverstinė licencija statusas Aprobuotas sritis sėklininkystė apibrėžtis Licencija, kuri gali būti priverstinai išduodama, jeigu valstybėje trūksta valstybės ūkiui svarbios saugomos veislės dauginamosios medžiagos arba selekcininkas per 3 metus… … Lithuanian dictionary (lietuvių žodynas)