Правовой обычай место. Место и роль правового обычая в отдельных правовых системах современности. Сферы применения правового обычая

Развитие правовых систем происходило постепенно и строилось изначально на обычаях, которые на сегодняшний день в теории права именуются как правовой обычай. Фактически, этот источник права существует и сегодня, однако его значение в системе претерпело определенные метаморфозы с учетом эволюции права до современного состояния.

Понятие правового обычая и его место в системе источников права

Правовой обычай - понятие, определяющее один из существующих источников права, который появился как следствие применения одной и той же модели поведения, приемлемой в обществе, в однотипных ситуациях на протяжении продолжительного временного промежутка и в настоящее время закрепленный на государственном уровне.

В свое время обычай выступал основным источником права, однако постепенно, с развитием отношений и утратой актуальности того или иного правового обычая, утратил свои лидирующие позиции в пользу нормативно-правовых актов, судебных прецедентов и иных источников права.

На сегодняшний день обычай по-прежнему выступает в качестве источника права в существующих системах права.

Однако обычай как источник права теперь встречается лишь в отдельных отраслях:

• Семейном праве;
• Гражданском праве;
• Торговом праве;
• Конституционном праве.

И, несмотря на то, что официально отечественная правовая доктрина предусматривает правовой обычай как один из правовых источников, даже в тех отраслях, где его применение прямо прописано, его значение не столь весомо и носит, скорее, вспомогательный характер. Это обусловлено тем, что порой имеют место правовые коллизии между обычаем, который вышеперечисленные отрасли расценивают как полноценный источник права, и правовыми нормами, содержащимися в нормативно-правовых актах разной юридической силы. Так вот, при наличии такой коллизии, применяются правовые нормы или нормы, содержащиеся в договоре, заключенном на основании правовых норм.

Виды и принципы правового обычая

Правовой доктриной выделяют следующие виды правового обычая:

• Прогрессивные
• Консервативные
• Реакционные

В основе такой классификации лежит скорость возникновения и продолжительность применения. Не каждый из обычаев, относящихся к одной из классификаций, одобряется и санкционируется на государственном уровне. Причина этому несоответствие обычаев, в санкционировании которых государством отказано, реализуемой политике либо устоявшимся нормам нравственности в жизни общества.

К принципам правового обычая, характеризующим его, относятся:

• Принцип локальности. Распространение применения зачастую ограничивается территориально или этнически, либо по сфере применения.
• Принцип взаимодействия с иными соц.нормами.
• Принцип устности - базируется на фольклоре. Нередко правило поведения имеет устойчивое выражение в народе в виде поговорки, афоризма и т.д.
• Принцип консервативности. Поскольку обязательность конкретного поведения сложилась в результате регулярного повторения такого поведения в типичных ситуациях на протяжении определенного времени и трансформаций не претерпевало.
• Обязательность приемлемого для государства правового обычая передается за счет санкции.

Отличие правового обычая от других форм права

Обычное право следует рассматривать в единстве с другими его формами, поскольку имеет место целая правовая система с определенной иерархией источников, каждый из которых выполняет свои функции и представляет значение в целом. Понятие правовой обычай наравне с другой формой права выполняет функции определения правил поведения, ввиду чего имеется определенное соотношение норм права и обычаев, выражающееся в ряде общих признаков:

• Всеобщность. Правило поведения охватывает неопределенный, неперсонифицированный круг лиц.
• Обязательность. Нарушение или неисполнение правила влечет порицание со стороны общества и государства.

Помимо единства принципов, функций и черт, имеются и отличительные особенности и признаки:

• Происхождение. Появление обычая связано с появлением человеческого общества, а иные источники права возникли как следствие государственно-организованного общества;
• Форма выражения. Обычаю присущ устный характер, закрепленный на подсознательном уровне людей. Иные формы права предусматривают письменное оформление.
• Способ обеспечения реализации. Правовой обычай, а точнее его обязательность, подкреплен мнением общественности, иные формы поддерживаются в первую очередь принуждением со стороны государства в случае их неисполнения. Сам способ реализации правовых норм можно в некотором роде рассмотреть в качестве обычая, поскольку соблюдение писаных правил рассчитано на привычку законопослушных граждан массово соблюдать нормы. Иное поведение расценивается, в том числе и обществом, как неприемлемое.

Сферы применения правового обычая

Особенности правовой системы, составляющей правовую основу в нашей стране, ограничивает сферы применения правового обычая.

Наиболее актуален правовой обычай, как уже отмечено выше, для:

• Гражданского законодательства. Например, в гражданском кодексе содержится положение, согласно которому допустимо применение обычаев делового оборота, даже когда государственные акты не содержат их. Значение и применение обычая это не умаляет.
• Семейного законодательства.
• Торгового законодательства, в частности торгового мореплавания. Наибольшее значение имеет в системах, где торговое законодательство отделилось в самостоятельную отрасль от гражданского. Здесь обычай получил широкое применение и не уступает договорному праву, выполняет непосредственные функции в соответствии со своим понятием и значением, и является скорее его альтернативой. Например, погрузка груза осуществляется в срок, прописанный договором, а если такового нет, то в срок, обозначенный в порту.
• Конституционное право и отдельные его институты.
  Конституционный обычай по значению и функциям не отличается от общего понятия правового обычая, однако имеет специфическую особенность. В большинстве случаев, конституционное обычное право, развиваясь, находит отражение в законодательных актах, тем самым становясь уже нормативно-правовым актом. Например, формирование избирательных комиссий еще чуть меньше четверти века назад было не прописано нормативно, а имело форму обычая. Право на проведение манифестов и пикетов также отсутствовало среди конституционных норм, а сегодня является одним из основных прав гражданина. Наряду с ныне писанными конституционными обычаями по-прежнему существуют и не писанные, которые вероятнее всего, таковыми и останутся. Так, назначая Председателя Правительства, всякий раз количество его заместителей определяется заново. В конституционных нормах это нигде не предусмотрено, поскольку требовало бы регулярных изменений закона.

Стоит рассмотреть применение правового обычая на международно-правовой арене. Поскольку отсутствие международного договора влечет неукоснительное применение как правового источника- обычая. Однако имеется оговорка: подлежащий применению правовой обычай должен быть признан международными субъектами - государствами, по отношению к которым он будет иметь действие.

Актуальность правового обычая в международных отношениях и равнозначная альтернатива договорам обусловлена отсутствием необходимости длительного, трудного, а порой и невозможного согласования воли участников международных отношений.

Члены международного сообщества могут отказываться от подписания и придания статуса обязательности по некоторым договорам, но при этом не отказываются выполнять положения договора, тем самым придавая договорным нормам характер обычая. Либо исполнение положений договора осуществляется еще до его фактического вступления в силу - это тоже расценивается как правовой обычай.

Границы и сложности применения обычая

Обычай, как и любые другие виды норм права, это ничто иное как правило поведения с небольшими особенностями. Если говорить о наиболее распространенном источнике права - правовой норме, закрепленной в нормативном акте, договоре и т.д., то здесь имеет место разумная, рациональная составляющаяся, т.е. норма явилась объективным следствием необходимости урегулирования конкретных отношений в гражданском обществе. Для обычая характерна стихийность, вызванная эмоциями, чувствами, традициями, нравами, т.е. правило поведения сложилось в результате повторения действий обусловленных эмоциональной реакцией на какое-либо событие или ситуацию.

Вместе с тем, обычное право ограничено в применении. Ряд отраслей вовсе не приемлет обычного права. Это касается отраслей, которые строятся на нормах императивного характера, для которых приемлемым поведением считается только то, что прямо описано в правовой норме и никак иначе. Например, УК РФ содержит только императивные нормы, отступление от которых недопустимо.

И напротив, гражданское законодательство складывается из норм как императивного, так и диспозитивного характера. Второй вид норм более широко применяется, а сама отрасль отсылает к правовому обычаю в ряде случаев.

Таким образом, применение правовых обычаев допустимо до тех пор, пока это не противоречит правовым нормам.

Обычное право, может, сегодня и не самый популярный и широко используемый в стране правовой источник, однако он имеет место быть и практика тому подтверждение. Обычай в общей системе права имеет особое значение, поскольку является одним из древнейших источников норм поведения. Есть ряд отраслей права, где роль правового обычая достаточно весома, а устоявшиеся исторически правила поведения сохраняют свои прежние функции и актуальны по сей день.

Правовой обычай - норма поведения сложившаяся в результате многократного повторения одних и тех же действий. В отличие от обычая правое обыкновение имеет локальное значение.

ГК РФ определяет правовой обычай как в ст5: 1) обычай делового оборота – сложившееся и широко применяемое в к.либо области предприним-ской деят-сти правило поведения, не предусмотр-ное законод-вом, независимо от того, зафиксировано ли оно в к.либо документе. 2) обычаи делвого оборота противоречащие обязательным для участников соотв-щего отношения положениям закон-ва или дог-ру не применяются. Обычай делового оборота м.б. применен независимо от того зафиксирован ли он в к.либо док-те. Если условие дог-ра не определено сторонами или диспозитивной нормой, то условия определяются обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон. В РФ правовой обычай явл-ся источником МЧП.

Обычаи - это правила, кот-е сложились давно, систематически применяются хотя и нигде не зафиксированы. Этим обычай отличается от нормы закона.

Межд-е обычаи признаются в кач-ве источника права даже если они не зафиксир-ны в каких-либо актах, исходящих от гос-й власти. Признаки межд-го обычая: длительность существования, устойчивость в практике, признание гос-ми этого правила поведения в кач-ве общеобязательной нормы. В рф обычай признается источником права, они как ср-во восполнения пробелов в законод-ве.

Межд-ные обычаи, основанные на последовательном и длительном применении одних и тех же правил, наша доктрина и практика рассматривают в качестве источников международного публичного, а также международного частного права. Обычаи - это правила, кот-ые сложились давно, систематически применяются хотя и нигде не зафиксированы. Этим обычай отличается от нормы закона. Обычаи, в основе кот-х лежат принципы суверенитета и равенства гос-в, обязательны для всех стран; что же касается других обычаев, то они обязательны для того или иного гос-ва в случае, если они им в какой-либо форме признаны. Кроме международно-правовых обычаев имеются торговые обычаи, кот-ые широко применяются странами в межд-ной торговле и в области торгового мореплавания.

Обычай – это правило, которое сложилось за достаточно долгий промежуток времени, общепризнанно, т. е. постоянно соблюдается неограниченным кругом лиц и отступление от него рассматривается как нарушение права. Для того чтобы то или иное правило могло быть признано обычаем, оно должно отвечать как минимум трем критериям.

Обычай – это объективно существующая норма права, которая должна применяться независимо от того, что она нигде не зафиксирована. Обычай – это неписаное правило. Не следует отождествлять некоторые широко известные документы, в которых закреплено содержание тех или иных правил, иногда рассматриваемых в качестве обычаев. Как пример можно назвать Инкотермс («Правила толкования коммерческих терминов»), Унифицированные правила по инкассо (оба документа являются разработками МТП), Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА (документ межправительственной организации). Отнесение всех правил, закрепленных в этих документах, к обычаям весьма спорно и зависит от обстоятельств дела:сложившейся между конкретными сторонами практики, субъективного отношения суда или арбитража к этому вопросу.

В отсутствие прямой и недвусмысленной ссылки сторон на какой-то документ суд или российский арбитраж, руководствуясь положениями отечественного права,может признать положения этих документов применимыми. В ГК РФ сказано, что «если в договоре использованы принятые в международном обороте торговые термины (напр., базисные условия поставок Инкотермс FOB, CIF, DDU и т. д.), при отсутствии в договоре иных указаний считается, что сторонами согласовано применение к их отношениям обычаев делового оборота, обозначаемых соответствующими торговыми терминами». По положениям Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже» решение должно быть принято с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке. Вместе с тем применение Инкотермс, Принципов УНИДРУА и других документов можно оспорить по многим основаниям.

Обыкновения– это правил

Место обычая в системе источников МЧП.

Международные обычаи - неписанные правила поведения, которые сложились давно, систематически применяются, отступление от них рассматривается как нарушение права.

Международные обычаи могут носить правовой и неправовой характер. Правовой характер они имеют в тех случаях, когда санкционированы соответствующим компетентным органом государства.

Международные обычаи играют исключительно важную роль в м/н торговле и торговом мореплавании. Содержание ряда внешнеторговых сделок определяется м/н обычаем. При морской перевозке грузов, например, широкое распространение получили обычаи торгового порта, применяемые при погрузке и разгрузке судна. На торговые обычаи нередко ссылается внешнеторговый арбитраж в процессе рассмотрения хозяйственных споров.

Торговые обычаи, как правило, фиксируются национальной торговой палатой, а также Международной торговой палатой в Париже. В частности, этой палатой в 1990 г. изданы Правила толкования торговых терминов (incoterms), в них содержатся разъяснения основных терминов, используемых при составлении договоров м/н купли-продажи товаров. Указанные Правила (так же как и "Единые обычаи и практик.” в отношении товарных аккредитивов", подготовленные в 1962 г. Международной торговой палатой) носят рекомендательный характер.

В РБ м/н обычаи являются одним из источников права. Статьей 193 Гражданского кодекса РБ предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом и в установленный срок в соответствии с указаниями закона, договора, а при отсутствии таких указаний в соответствии с обычно предъявляемыми требованиями.

8.проблемы создания унифицированных норм. УН (unie facere - делать единым) права - это создание одинаковых, единообразных, т. е. унифицированных норм во внутреннем праве разных государств. Поскольку право входит в область внутренней исключительной юрисдикции государства и не существует наднационального «законодательного» органа, принимающего юридически обязательные «законы» для внутреннего права государств, то единственным способом создания унифицированных норм является сотрудничество государств. УН охватила все отрасли внутреннего права УП, ГПП, и даже КП.

УН права означает сотрудничество государств, направленное на создание, изменение или прекращение одинаковых (единообразных, унифицированных) правовых норм во внутреннем праве определенного круга государств.

В этом качестве УН является разновидностью правотворческого процесса. Главной ее особенностью выступает то, что она происходит в двух правовых системах-в международном праве и во внутреннем праве государства с применением международно-правовых и национально-правовых форм и механизмов.

Особенности правого механизма УН права

УН протекает в двух правовых системах - и в международном праве, и в национальном.

На первом этапе достигается соглашение между государствами по поводу единообразного регулирования определенных отношений, оформляемых международным договором, в котором содержатся правовые нормы, предназначенные для регламентации этих отношений. Достижение соглашения и принятие договора с текстом соответствующих норм не означает, что УН права состоялась.

Пример: Венская конвенция 1980 г. регулирует не договор купли-продажи, а отношения между государствами по поводу единообразной регламентации купли-продажи, она обязывает государства обеспечить применение предусмотренных Конвенцией соответствующих правовых норм. Только тогда, когда нормы, содержащиеся в международном договоре, станут частью национального (внутреннего) права государств, можно говорить об УН права как о законченном процессе: во внутреннем праве государств - участников договора появились одинаковые правовые нормы.

Нормы данного этапа - международно-правовые УНИФИЦИРУЮЩИЕ.

Восприятие международно-правовых норм национальным правом государств - второй этап УН права. Это сугубо национальное дело, и он реализуется с помощью национально-правовых механизмов - либо трансформацией, либо национальной имплементацией. В праве разных государств они различны, но имеют много общих черт.

В РФ правовая основа этого процесса предусмотрена в п. 4 ст. 15 Конституции: «...Международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы». Конституция устанавливает общий принцип действия международных договоров в России как части ее правовой системы. Поэтому данное правило можно рассматривать в качестве общей или генеральной трансформационной нормы, согласно которой нормам международных договоров, в которых участвует Россия или в которых она будет участвовать, придается национально-правовая сила (этот же принцип повторяется в специальных частноправовых законах, например в ст. 7 ГК РФ).

Конституционное правило конкретизируется в иных законах и прежде всего в Федеральном законе о международных договорах 1995 г., предусматривающем правовые процедуры, в силу которых договор становится обязательным для России. Согласие на обязательность договора может быть выражено в форме либо ФЗ (о ратификации, о присоединении), либо правовых актов Президента или Правительства (например, постановление Правительства о присоединении). Эти правовые акты и являются теми правовыми формами, в которых нормы международных договоров вводятся в российскую правовую систему. Они же определяют место унифицированных норм в иерархии российского права: если международный договор вводится в форме федерального закона, то его нормы будут обладать юридической силой федерального закона; если договор вводится подзаконным актом, то его нормы будут обладать юридической силой этого подзаконного акта.

Нормы данного этапа – национально-правовые УНИФИЦИРОВАННЫЕ.

Международные организации, специализирующиеся на УН права: Гаагская конференция по международному частному праву, Римский институт по УН частного права, Комиссия ООН по праву международной торговли. Чаще международные организации, обеспечивающие сотрудничество между государствами в конкретных областях, занимаются также УН права в этих областях, например Международная морская организация (ИМО), Международная организация гражданской авиации (ИКАО), Международная организация труда (МОТ), Всемирная организация интеллектуальной собственности (ВОИС) и др.

Первая классификация сопряжена со способом правового регулирования частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом. Двум способам регулирования - коллизионно-правовому и материально-правовому-соответствуют УН коллизионного права и УН материального частного Права. По этому критерию можно выделить и третий вид УН - смешанной, когда один международный договор предусматривает унификацию и коллизионных, и материальных норм.

Вторая классификация основана на предметном критерии, в зависимости от того, в какой вид частноправовых отношений входят унифицированные нормы. По этому критерию выделяются комплексы унифицированных норм (коллизионных и материальных), предназначенных для регулирования отношений, являющихся предметом отраслей, подотраслей, институтов частного права. Например, УН обязательственного права, права собственности, интеллектуального права, наследственного, семейного, транспортного права и т. д

Третья классификация связана с классификацией международных договоров, прежде всего основанной на их субъектном составе. По субъектам международные договоры делятся на многосторонние (в том числе универсальные и региональные), и двусторонние.

В зависимости от этого различают унификацию универсальную, региональную, двустороннюю.

Универсальная УН предназначена для всех государств, соответственно международные договоры, опосредующие такую унификацию, открыты для всеобщего участия. Например, Венская конвенция 1980 г. открыта для присоединения всех государств (ст. 91). Региональная (или локальная) - это УН, осуществляемая в пределах ограниченного круга государств (например, государств одного географического, района или в рамках интеграционных образований).

Особенности применения унифицированных норм (только в этом разделе - УНН)

УНН действуют как национально-правовые. Однако из-за связи с международным договором УНН не сливаются с общим массивом национальных норм. Причины:

1. МДоговор сужает пространственную сферу УНН по отношении к обыкновенной национальной норме, регулирующей эти же отношения. То есть УНН по договору между РФ и Болгарией применима только для трансграничных ЧП отношений между РФ и Болгарией.

2. Предметная сфера – только, к примеру КП, в соответствии с Венской конв о КП 1980 г.

3. По толкованию – толкуются в свете принципов и целей соответствующего МД.

4. По времени – только с момента ратификации или достижения числа ратификационных подписей МД. Прекращает действие УНН, когда государство выходит из МД.

В результате в национальном праве РФ по одному и тому же вопросу существуют разные правовые нормы – унифицированные (коллизионные, материальные, процессуальные, универсальные, региональные, двусторонние) и внутренние, то есть содержащиеся в законах и подзаконных актах.

Выходы из проблемы:

п.4 ст. 15 Конституции – приоритет норм МД над внутренними. Следовательно при противоречии применяем унифицированные (lex specialis). А не общие (lex generalis). Т.о. приоритет специальных норм.

Если сталкиваются унифицированные коллизионные и унифицированные материально-правовые, то в соответствии с 1186 ГК РФ: «Если МД РФ содержит матер-правовые нормы, подлежащие применению к соответствующему отношению, определение права на основе коллизионных норм, если материальное регулирует полностью, исключается».

Между разными уровнями унификации – применяем сначала двусторонний, затем региональный, затем универсальный. НО, если в универсальном и региональном есть императивные нормы – применяем норму соответствующей унификации.

9. Проблема определения сущности колиззионой нормы.

Проблема выбора права, подлежащего применению к тому или иному частноправовому отношению, осложненному иностранным элементом,
является предметом коллизионного права. На практике вопрос о применимом праве вызывает определенную сложность, поскольку требуется не только выяснить, какая коллизионная норма подлежит применению и к праву какой страны она отсылает, но и в случае выбора иностранного права решить дело, основываясь на законодательстве другой страны. «Коллизия» - слово, происходящее от латинского collisio, что означает столкновение. Говоря о коллизии законов, подразумевают необходимость выбора между законами разных государств. Коллизия права обусловлена двумя причинами: наличием иностранного элемента в частноправовом отношении и различным содержанием права государств, с которыми это отношение связано.
Коллизионная норма - это норма, определяющая, какое право должно применяться к отношениям, возникающим в условиях международного общения, когда на регулирование таких отношений может претендовать правопорядок нескольких стран и необходимо разрешить возникающую коллизию, подчиняя отношения с иностранным элементом праву определенной страны. Отсюда и название коллизионных норм, которые в юридической литературе определяются также как конфликтные, отсылочные. Коллизионная норма, как правило, отправляет правоприменителя к материальным нормам системы права соответствующего государства, при этом не решая по существу регулируемое правоотношение. В связи с этим становится ясно, что поскольку коллизионная норма является нормой отсылочного характера, то ею можно руководствоваться только вместе с какими-либо атериально-правовыми нормами, к которым она отсылает, то есть нормами законодательства, решающими данный вопрос. Но, несмотря на то что эта норма лишь указывает, законы какой страны подлежат применению, ее роль не стоит недооценивать, так как вместе с материально-правовой нормой, к которой она отсылает, коллизионная норма выражает определенное правило поведения участников гражданского оборота.

В процессе применения коллизионной нормы возникает проблема квалификации юридических понятии, используемых в самой формулировке коллизионной нормы (как объема, так и привязки). Эти понятия («домицилий», «форма сделки», «движимое и недвижимое имущество» и т. д.) не совпадают по ϲʙᴏему содержанию в праве различных государств. К примеру, исковая давность рассматривается во Франции, как и в подавляющем большинстве других государств, как понятие гражданского права, а в Великобритании, США и Финляндии - как понятие процессуального права.

В случае если французский суд квалифицирует давность не по собственному праву, а по английскому праву (в случае, когда к сделке подлежит применению английское право), то применить английские правила о сроке давности он не сможет, поскольку суд вообще не применяет иностранные процессуальные законы. Господствующая доктрина западных государств исходит из того, что квалификация юридических понятий должна проводиться по закону суда до того, как решена проблема выбора закона, то есть до того, как применена коллизионная норма. Но если на базе коллизионной нормы должен применяться иностранный закон, то всякая дальнейшая квалификация возможна исключительно на базе той правовой системы, к кᴏᴛᴏᴩой отсылает коллизионная норма. При этом ϶ᴛᴏ правило очень часто нарушалось, особенно в тех случаях, когда буржуазный суд должен был применять право социалистических государств. Следует подчеркнуть, что во всех случаях, когда коллизионная норма права иностранного государства отсылает к нашему закону, суд или иной орган ϶ᴛᴏго государства должен применять российский закон так, как он применяется в России.

Наша доктрина международного частного права исходит из значения общих правовых понятий при регулировании отношений с субъектами права иных правовых систем.

Всякая коллизионная норма направлена на признание действия неопределенного круга иностранных правовых систем и возникших под их действием субъективных прав. По϶ᴛᴏму эта норма, очевидно, может быть выражена исключительно посредством терминов и понятий, кᴏᴛᴏᴩые будут по ϲʙᴏему содержанию общими для ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙующих правовых систем. Иначе говоря, понятия и термины в коллизионной норме по содержанию могут не совпадать с одноименными понятиями во внутреннем праве данной страны.

Когда в коллизионной норме нашего закона применяются такие понятия, как «собственность», «гражданская правоспособность», данные понятия по ϲʙᴏему содержанию могут и не совпадать с одноименными понятиями нашего материального права. По϶ᴛᴏму сфера действия коллизионной нормы (ее объем) должна быть выражена посредством «обобщенных» юридических понятий - общих для различных правовых систем. Что же касается квалификации коллизионных привязок, то здесь положение иное: полная точность указаний о применении права может быть обеспечена исключительно путем применения квалификации привязки по закону суда, то есть путем использования тех же понятий, кᴏᴛᴏᴩые по ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙующим правовым институтам содержатся во внутреннем гражданском (семейном, трудовом) праве данной страны. Таков общий подход нашей доктрины к квалификации юридических понятий. При этом следует обратить внимание на то, что в отношении коллизионной привязки в отдельных, конкретных случаях сам закон дает определение понятий, применяемых в коллизионной норме.

В практике международной торговли большие трудности возникают из-за различного понимания того, что будет местом заключения контракта. В английском праве ϶ᴛᴏ место определяется по месту отправки акцепта («теория почтового ящика»), а в большинстве других стран - по месту получения акцепта.

10. Спорные вопросы учения о структуре коллизионной нормы.

Коллизионная норма – это разновидность правовой нормы, регулирующей коллизионные правоотношения, указывающая на то, право какого государства или какое международное соглашение должно быть применено к конкретному гражданскому правоотношению. Сама по себе она не содержит ответа, каковы права и обязанности сторон данного правоотношения, а лишь указывает для этого правоотношения правопорядок, определяющий эти права и обязанности сторон; норма отсылочная, она применяется только вместе с теми материальными частноправовыми нормами, к которым отсылает. Структура коллизионной нормы . Состоит из двух элементов: объёма и привязки. Объём – это указание вида частного правоотношения с иностранным элементом; привязка – это указание на право, подлежащее применению к данному правоотношению,указывает на юридические последствия, которые наступают при возникновении частного правоотношения. Исторически имеют другие названия: объём (гипотеза) привязка (диспозиция). Теория права традиционно выделяет три части – гипотезу, диспозицию, санкцию. Но реальная же правовая норма, выраженная в нормативном акте, имеет две части , о которых было сказано. Большинство ученых придерживается "традиционной" концепции : "Отсылочный характер коллизионных норм означает, что в их тексте нет сочетания гипотезы, диспозиции и санкции - неотъемлемого качества иных правовых норм. Они состоят из объема и привязки, а их действие всегда предполагает наличие соответствующего материального права". Санкция лежит в сфере частного права. Например: признание соглашения сторон о выборе права недействительным, возмещение причинённых убытков и т. д.

"Двухчленное" строение коллизионной нормы отражает специфику объекта и метода правового регулирования, особенности разрешения коллизий и выбора права. Необходимо признать правоту тех ученых, которые возражают против тенденций нивелировать специфику коллизионных норм, приспособить их строение к положениям общей теории права. Общетеоретические категории отражают типичные свойства правовых норм, однако специфика МЧП предопределяет особую двухчленную структуру коллизионных норм. Объем и привязка должны присутствовать одновременно в любой коллизионной норме: не существует коллизионных норм, состоящих только из объема или только из привязки.

Таким образом, объём – это часть коллизионной нормы, указывающая на круг частноправовых отношений международного характера, подлежащих правовой регламентации. Традиционно объём соответствует конкретному частноправовому институту: наследственные отношения; договорные, деликтные обязательства, заключение брака и т. д. Поскольку каждому объёму коллизионной нормы соответствует своя коллизионная привязка, это приводит к увеличению числа коллизионных норм и усложнению системы коллизионного права государства. Примером может быть ст. 163 Семейного кодекса РФ, устанавливающая коллизионные правила выбора права по отношениям, связанных с правами и обязанностями родителей и детей, содержит 3 коллизионные нормы с тремя уточнёнными объёмами, каждому из которых соответствует своя коллизионная привязка: 1) права и обязанности родителей и детей определяются законодательством государства, на территории которого они имеют совместное место жительства; 2) при отсутствии совместного места жительства родителей и детей их права и обязанности определяются законодательством государства, гражданином которого является ребёнок; 3) по требованию истца к правоотношениям между родителями и детьми может быть применено законодательство государства, на территории которого постоянно проживает ребёнок.

Виды колиззионых норм

Коллизионная норма - это норма, определяющая, право какого государства долж-но быть применено к данному частноправовому отношению, осложненному иностранным элементом. Отсюда главная ее особенность: коллизионная норма сама по себе не дает ответа на вопрос, каковы права и обязанности сторон данного правоотношения, а лишь указывает компетентный для этого правоотношения правопорядок, определяющий права и обязанности сторон. Отсюда вытекает вторая особенность коллизионной нормы: как норма отсылочная она применяется только вместе с теми материальными частноправовыми нормами, к которым отсылает.

Структура коллизионной нормы отвечает функциональному назначению колли-зионного права, призванного обеспечить выбор права, компетентно регулировать частное правоотношение, осложненное иностранным элементом. Она состоит из двух элементов: гипотезы (объема) и диспозиции (привязки). Гипотеза коллизионной нормы, указывая вид частных правоотношений с иностранным элементом, определяет условия, при кото-рых эта норма применяется. Диспозиция (привязка) указывает на юридические послед-ствия, которые наступают при возникновении данного частного правоотношения и кото-рые заключаются в выборе права, подлежащего применению.

Классификация коллизионных норм определяется объективным критерием, лежа-щим в ее основе. Причем классификация связана с особенностями коллизионных привя-зок.

Наиболее существенной является классификация по форме коллизионной привяз-ки. По этому признаку различают односторонние и двусторонние коллизионные нормы. Односторонняя - это такая норма, привязка которой прямо называет право страны, подле-жащее применению (российское, английское и т. д.). Как правило, односторонняя норма указывает на применение права своей страны (российская коллизионная норма указывает на применение российского права).

Международное частное право различных стран довольно часто использует одно-сторонние коллизионные нормы. Реже к односторонним нормам обращаются междуна-родные договоры. Более типична двусторонняя коллизионная норма. Ее привязка не называет право конкретного государства, а формулирует общий признак (принцип, правило), используя который можно выбрать право. Поэтому привязку двусторонней нормы называют формулой прикрепления.

По форме выражения воли законодателя коллизионные нормы подразделяются на императивные, диспозитивные и альтернативные.

Императивные - это нормы, которые содержат категорические предписания, ка-сающиеся выбора права, и которые не могут быть изменены по усмотрению сторон част-ного правоотношения.

Диспозитивные - это нормы, которые, устанавливая общее правило о выборе пра-ва, оставляют сторонам возможность отказаться от него, заменить другим правилом. Дис-позитивные нормы действуют лишь постольку, поскольку стороны своим соглашением не договорились об ином правиле. Диспозитивность проявляется в таких формулировках, как "стороны могут", "если иное не установлено соглашением сторон" и др.

Альтернативные - это нормы, которые предусматривают несколько правил по выбору права для данного, т. е. указанного в объеме этой нормы, частного правоотношения. Правоприменительные органы, а также стороны могут применить любое из них (иногда в норме устанавливается определенная последовательность в применении этих правил). Однако достаточно, чтобы частное правоотношение было действительным по одному из закрепленных правил.

В свою очередь, альтернативные нормы также различаются между собой в зависи-мости от характера связи между альтернативами.

Простая альтернативная коллизионная норма - в ней все альтернативные при-вязки равнозначны, любая из них может быть применена; обычно они соединяются сою-зом "или".

Сложная альтернативная коллизионная норма - в ней альтернативные привязки соподчинены между собой. При этом выделяется генеральная (основная) привязка, которая формулирует общее главное правило выбора права, предназначенное для преимуще-ственного применения, и субсидиарная (дополнительная) привязка, которая формулирует еще одно или несколько правил выбора права, тесно связанных с главным: она применя-ется тогда, когда главное правило по каким-либо причинам не было применено или оказалось недостаточным для выбора компетентного правопорядка.

480 руб. | 150 грн. | 7,5 долл. ", MOUSEOFF, FGCOLOR, "#FFFFCC",BGCOLOR, "#393939");" onMouseOut="return nd();"> Диссертация - 480 руб., доставка 10 минут , круглосуточно, без выходных и праздников

Михайленко Нафисет Мурадиновна. Правовой обычай в системе источников права: опыт комплексного исследования (на примере правовой традиции народов Северного Кавказа) : диссертация... кандидата юридических наук: 12.00.01 / Михайленко Нафисет Мурадиновна; [Место защиты: ГОУВПО "Кубанский государственный университет"].- Краснодар, 2009.- 190 с.: ил.

Введение

1.1 Современные подходы к пониманию термина «источник права» 22

1.2 Понятие и виды источников права в условиях глобализации 31

1.3 Значение и роль правового обычая и закона в правовых системах современности 45

ГЛАВА 2. Правовой обычай в системе источников права

2.1 Исторический генезис и современное развитие правового обычая 59

2.2 Место и значение правоюго обычая в системе источников права 87

ГЛАВА 3. Роль правового обычая в регулировании общественных отношений на северном кавказе

3.1 Соотношение с моралью на примере норм обычного права народов Северного Кавказа (ХГХ в. - начало XX в) 110

3.2 Соотношение правоюго обьная с законом в регулировании общественных отношений на примере обычного права народов Северного Кавказа (ХГХ в. -начало XX в.)

Заключение 171

Список литературы 176

Введение к работе

Актуальность темы исследования определяется глобальными историческими, политическими и правовыми изменениями, происходящими в последние десятилетия в разнообразных сферах жизни мирового сообщества, частью которого является и российская правовая система

Наибольшую актуальность и значимость в новых условиях приобретают задачи выбора дальнейших путей развития правовой системы России, что не только предполагает решение ряда государственно-правовых проблем, но и предопределяет необходимость научного анализа правовых явлений в их взаимосвязи и единстве. В их числе и вопрос о действующей системе источников права, более конкретной проблемой которого является роль и значение правового обычая, его соотношение и взаимодействие с моралью и законом.

Представляется, что обоснованных результатов, обладающих высокой степенью научной новизны, можно достичь при решении обозначенных вопросов, путем исследования сущности правового обычая как социального регулятора и его взаимодействия в этом качестве с законом и моралью на примере обычного права народов Северного Кавказа. Такой путь исследования целесообразен и перспективен по ряду причин.

Во-первых, формирование обычного права на Северном Кавказе - многовековой исторический процесс, характеризующийся особенностями социального развития северо-кавказских народов, а также имеющий определенную специфику, обусловленную влиянием мусульманской религии, права и российского законодательства

Во-вторых, рассматривая роль правового обычая в праве народов Северного Кавказа и изменение этой роли под влиянием как внутренних, так и внешних условий, определенным фактом включения в ХГХ веке Северного Кавказа в административное подчинение Российской империи и в правовую систему России можно сделать вывод, что в XIX веке взаимосвязанность обычного права и законодательства была более

тесной, XX век характеризуется серьезными диспропорциями в соотношении обычного права и закона.

В-третьих, начало XXI в. определяется наличием неопровержимых фактов широкого и повсеместного неформального применения обычного права значительной частью населения республик Северного Кавказа для урегулирования последствий многих преступлений, а также в семейных спорах и конфликтах. Таким образом, в регионах Северного Кавказа, входящих в состав Российской Федерации, правовой обычай неофициально продолжает регулировать общественные отношения, целиком или частично, находящиеся вне контроля государства. Анализ применения обычного права у разных народов показывает, что обычное право и сегодня сохраняет достаточно мощный потенциал, проявляющий себя часто наряду, а в некоторых случаях и в протиювес, нфмативно-правовьім актам государства.

Генезис правового обьиая тесно связан с традиционными нормами морали, исторически сложившимися в обществе. Порой эта связь настолько тесна, что не всегда удается провести четкую грань между обычно-правовыми нормами и нормами морали, что говорит о своеобразности формы права, объединяющей как правовое, так и моральное начало. Действие норм правового обычая обусловлено, в первую очередь, соответствием их содержания определенным в этом обществе моральным установлениям.

Следует полностью согласиться с мнением тех ученых, которые полагают, что современное реформирование российского законодательства должно происходить с учетом более широкого и активного закрепления с помощью обычно-правовых норм, национальной культуры и религии каждого этноса без ущемления прав других этносообществ, проживающих на определенной территории. Исследование правовых обычаев народов Северного Кавказа, позволит выявить закономерности правового

1 Обычное право в России [Текст] / Под ред. Г.В. Мальцева, Д.Ю. Шапсугова. - Ростов-на-Дону,

1999.-С. 250. 2

Баранов П.П., Овчинников А.И. Правовая этнология - современное самостоятельное

направление в отечественной юридической науке [Текст] / П.П. Баранов, А.И. Овчинников // Философия

права. - 2002. -№ 2. - С.5-15.

развития их нормативно-правовой культуры, а так же определить специфику взаимодействия и соотношения правового обычая и закона как социальных регуляторов.

На первый взгляд, может показаться странной связь между современным значением правового обычая и закона в условиях глобализации в XXI веке и значением правового обычая и закона в ХГХ - начале XX века у народов Северного Кавказа. Однако, исследование последнего выявляет глубинную сущность и истоки тех процессов," которые происходят сегодня.

Во-первых, современная конвергенция правовых систем возможна только по той причине, что существует некая общецивилизационная правовая культура, сформировавшаяся на основе правовых обычаев, некогда существовавших у различных народов.

Во-вторых, существующая в каждом государстве национальная правовая система, будет эффективна только в том* случае, если она будет строиться с учетом правового "Менталитета, правовой культуры и правосознания народа, истоки которых находятся в правовых обычаях, существующих издревле.-

В-третьих, сближение различных правовых систем путем заимствования институтов и норм друг друга будет возможным только в случае их соответствия национальному правосознанию и правовой культуре, постичь которые без знания обычного права не представляется возможным.

В-четвертых, именно правовые обычаи не позволят национальной правовой системе утратить свою самобьгшость, ицдивидуальность в рамках общемировых процессов универсализации и подведении всех под общий знаменатель.

Особенно важно обратиться к данному источнику права в условиях глобализации и правовой конвергенции правовых систем современности, когда стираются многие границы и различия, в том числе и напиональнсъкультурные, что является не всегда верным и плодотворным. Чуждые правовой системе, национальной специфике государства и права в целом, нормы и институты гшостранного права не находят понимания в национальном правовом сознании и, соответственно, если не наносят вред, то абсолютно бесполезны.

В погоне за объединением и универсализацией законодательных и правовых систем национальных государств, важно не утратить главную ахлавляющую права и закона: обусловленный историко-культурным происхождением и развитием государства и права, менталитет народа, его правовую культуру и самобьпность, то есть те аспекты, которые придают культурно-национальную специфику каждому государству и его правовой системе.

Только близкое к культуре, менталитету, ожиданиям народа право будет находить отклик в сознании членов общества и, соответственно, вьшолнятъся на практике.

Это, возможно, некий идеал, но в массиве современного законодательства реально может содержаться определенная часть нормативно-правовых актов, отвечающих таким условиям. И как раз в создании этого, неоценимую роль играет правовой обычай и обычное право.

Очевидно, что творческое исследование обозначенных вопросов с учетом требований времени, возможно лишь на основе верного понимания правового обычая, в неразрывной связи с выявлением и обоснованием его научного понятия. Правильное представление о различии терминов «обычай», «мораль», «правовой обычай», «закон», «обычное право» имеет принципиальное значение для дальнейшего исследования вопросов развития источников российского права

При всем том, что проблематика исследования правового обычая и обычного права, привлекала и привлекает пристальное внимание историков и правоведов, юридическая мысль и дореволюционных, и современных ученых еще не охватила своим вниманием все аспекты историко-культурного и теоретжо-правового развития правового обычая. Кроме того, правовая система изменяется под влиянием как внутренних, так и внешних факторов развития, вместе с ней изменяется и совершенствуется система источников права, их взаимодействие, что содержит в себе еще много неизученных граней. В связи с этим, представляется необходимым продолжить и углубить существующие исследования, осмыслить имеющиеся проблемы в современном правовом контексте с более широких нравственных, культурных и антропологических позиций.

Именно это и обусловило выбор темы и аспектов настоящего исследования.

Степень научной разработанности темы. Проблематика исследований по изучению обычного права в российской науке охватывает различные аспекты обычного права народов России. Взгляды на обычное право, его происхождение, место и роль в системе нормативного регулирования менялись по мере развития самого общества, зрелости научно-правовой мысли, различных объективных и субъективных факторов. Вопрос о месте и роли в правовой системе правового обычая рассматривался и рассматривается до настоящего времени представителями различных правовых школ. Самостоятельная роль правового обычая как источника права, его первенство перед законом особенно характерно для исторической школы права (ДИ. Мейер, СБ. Пахман, EXL Загоскин, ВЛ Сергеевич), представители которой видели в праве продукт народного сознания. Основатель психологической школы права Л.И. Петражицкий характеризовал природу обычного права, рассматривая, при этом, правовой обычай как особый, специфический вид позитивного права. Сторонники социологической концепции права (Ю.С. Гамбаров) отводят правовому обычаю преобладающую роль среди источников права, определяют способы его развития и применения законодателем, судьями, доктринами. В противоположность указанной концепции, позитивистская школа (НМ Коркунов, Е.Н. Трубецкой, ВМ Хвостов) выделяет правовому обычаю лишь самую малую роль в праве, всесторонне кодифицированном и отождествляемом с волей законодателя.

Начало сбора сведений по обычному праву народов Северного Кавказа было поручено российским военным (К. Сталю, Кучерову, Бибикову) в первой половине ХГХв. К Сталь в своей работе «Этнографический очерк черкесского народа», затронул широкий спектр вопросов, как внутреннего устройства горской общины, так и взаимоотношений с российской администрацией. К. Сталь также касается развития системы приставства как формы управления мирными народами. В большей степени, северокавказский адат, освещался в общеисторической и этнографической литературе по Северному Кавказу. Анализ этнологов, занимавшихся изучением обычного права различных народов на рубеже ХГХ-XX веков, основывался на выявлении взаимодействия между обычным правом месгньк сообществ и правовым порядком общества в целом. Можно выделить работы русских этнографов второй половины ХГХ -

начала XX в.-ММ Ковалевского, Ф.И Леонтовича, ЕМ. Карголфа и многих других, изучавших различные аспекты обычного права народов Российской империи.

В первой половине XX в. исследования продолжались в рамках разработки традиционной для российской науки тематики: собирание, истолкование и фавнительно-историческое изучение адатов ряда народов. В юридической литературе советского периода практически не изучались содержание, реальное воздействие правовых обычаев народов Северного Кавказа на общественные отношения, причины, объективно востребовавшие те социальные потребности, которые удовлетворяются в рамках традиционно-правовых и религиозных установлений. Это связано, в первую очередь с тем, что, в советский период этнографические исследования по обычному праву представляли интерес только для истории права, так как рассматривали правовую жизнь этносов только в качестве предправовой. Так, АЛ Перщиц останавливался на проблемах происхождения предправа в пфвобыгном обществе и этничности правовой культуры в классовом обществе. Исключение составляют работы отечественного теоретика права АБ. Венгерова, которым была особенно подчеркнута регулятивная функция правового обычая. В дальнейшем роль социальных регуляторов развития общества отмечается в своих исследованиях ТВ. Кашаниной. Особый вклад в исследования по обычному праву внес известный ученый-юрист А. М. Ладыженский, разработавший программу по сбору материалов обычного права Вопрос о формировании права на территории всего Северного Кавказа до AM Ладыженского практически не являлся предметом отдельного рассмотрения в советской науке. Именно AM Ладыженский, используя историко-этнографический материал, исследовал зарождение и формирование обычного права

У современных ученых, занимающихся изучением вопросов права, большой интерес вызывает рассмотрение роли и места обычного права в правовых системах (МН. Марченко, АХ. Саидов, ЗХ Мисроков). Исследования вышеуказанных специалистов касаются изучения правового обычая как источника права в различных правовых системах мира. Проблемы понятия и изучения обычного права рассматриваются в научных работах СИ Нагих, ИЛ Бабич, С.С. Крюковой, ЛГ. Свечниковой, В.О. Бобровникова и других современных ученых. Особое внимание

вьинеуказанными учеными уделяется трактовке таких понятий как обычай и обычное право, которые в научной литературе понимаются различно, а так же изучаются структура и функции правового обычая. В современный период появилось достаточно много исследований характфизуюгцих различные институты обычного права у народов Северного Кавказа- Стоит отметить, что проблема соотношения обычного права и морали выделялась как советскими, так и российскими учеными-теоретиками права, хотя и не была темой отдельных исследований (АИ.Пфідиц, ДЖВалеев, ТВ. Мальцев, ЮЛ Семенов). В этом плане, показательной является концепция, разработанная ЕЛ. Лукашевой, которая рассматривает правовой обычай и мораль как формы общественного регулирования. Аспект влияния норм морали на формирование правового обычая рассматривается ЛР. Сюкияйненым, АЛ. Овчинниовым, Б.Г. Габисовым, ЕН. Даниловой, Б.С. Саламовым. Одно из важнейших мест в изучении обычного права и неписаных моральных кодексов адыгов занимают работы ЮМ. Кетова, К.У. Унежева.

Анализ отечественных исследований позволяет сделать вывод о том, что в большинстве они не содержат современного комплексного анализа проблемы становления и развития праююгосбьічая,егоме(лаиролив(Ювременньіхправовьіх системах, а также соотношения с моралью и законом. Как правило, авторы ограничиваются исследованием либо историко-правовых, либо отдельных теоретических аспектов проблемы, чаще всего относящихся к российской специфике, не учитывается и современный контекст развития правовых систем. Отмечая полезность и необходимость научно-исследовательских работ подобного рода, диссертант полагает необходимым проведение дальнейшего комплексного теоретико-правового и историко-правового анализа современного положения правового обычая в системе источников права России в качестве социального регулятора.

Выделенные проблемные аспекты правового обычая, его соотношения с законом и моралью позволяют определить предметную область, цели и задачи настоящей диссертационной работы.

Объект и предмет исследования. Объектом диссертационной работы является правовой обычай как феномен общественной жизни и правовой культуры,

применяющийся в регулировании отношений в этническом социуме параллельно с правом России в процессах динамики ее правового и государственного развития.

В качестве предмета диссертационного исследования рассматривается правовой обычай в его соотношении с моралью и законом в регулировании общественных отношений на примере права народов Северного Кавказа, исследуемый с учетом этапов генезисароссийской правовой системы.

Цели и задачи диссертационного исследования. Цели диссертационного исследования заключались, прежде всего, в теоретическом, историко-правовом и фавнительно-правовом анализе категорий «правовой обычай», «закон» и «мораль», изучении функционального назначения данных категорий, рассмотрении проблем их соотношения и взаимодействия, а также выявление специфики современной проблематики в применении правового обычая в системе источников российского права в условиях современных процессов глобализации и правовой конвергенции; анализе полученных результатов и определение перспектив данного направления исследований.

Для достижения указанных целей диссертантом были определены следующие заданы:

- теоретически осмыслить сюциально-юридическую природу источника права,
используя, при этом, различные современные подходы к пониманию и определению
термина «источник права»;

Показать тенденцию в изменении иерархии источников права в российской
правовой системе, связанную с процессами глобализации;

Определить место и значение правового обычая и закона в российской правовой системе в контексте сравнительного анализа положения этих категорий в различных правовых системах мира;

Выявить теоретико-правовое соотношение терминов «обычай», «правовой
обычай», «обычное право»;

Выделить и проанализировать этапы исторического генезиса правового обычая,
показав его особенности, связанные с экономическим и социальньм развитием
общества;

Исследовать фавнительнсмтравовой аспект соотношения правового обычая и
морали, рассматриваемых в качестве социальных регуляторов общественных
отношений;

показать изменение области применения правового обычая, связанное со степенью влияния мусульманского права;

выявить проблемы совмещения норм обычного права и российского законодательства, применявшегося на Северном Кавказе в рассматриваемый период в регулировании общественных отношений;

определить перспективы применения обычного права народами Северного Кавказа, с учетом состояния современного российского законодательства.

Хронологические рамки исследования охватывают следующие периоды:

первая половина ХГХ в. В данный период, в результате начала присоединения территорий Северного Кавказа к Российской Империи, российским правительством и его администрацией на Северном Кавказе начинает проюдиться систематизация и рационализация национальных систем права, отражающих уникальную историю и характер каждого из северокавказских народов, для того, чтобы более эффективно соединить элементы российской государственности и законодательства с традициями местного самоуправления и обычного права горских народов. Целью данных мероприятий являлась защита горцев в границах положенного им правового статуса, обеспечение их местного самоуправления и возможности вести традиционный образ жизни.

вторая половина ХГХ в. - начало XX в. В середине ХГХ в. в основном, исследователи истории права обратили внимание на вопросы правового развития народов, населяющих территорию Российской Империи. Большинство авторов указывало принципиальное различие правовых обычаев этих народов и законодательства Российской Империи. В ходе реформ 60-х гг. ХГХ в. взаимодействие обычного права и действующего законодательства находилось в явном противоречии друг другу. На Северном Кавказе главной задачей русского Правительства было постепенное, без осложнения обстановки, вызванной ходом Кавказской юйны, применение правого регулирования общественных отношений горцев Северного

Кавказа, соответствующее общероссийской законодательной системе. При этом было установлено строгое разграничение компетенции адата, шариата и российских законов, с точным определением для каждого из них круга дел. В рассматриваемый период северокавказский адат и, частично, шариат приобрели характер отчетливых и формальных юридических систем, обладающих внутренними интегрирующими элементами и имеющих склонность и способность со временем развиваться. Право России, при этом, являлось законным ограничением компетентности адатного и шариатского права Вместе с тем, при рассмотрении некоторых вопросов возникновения и применения обычного права, автор работы обращается к более раннему историческому периоду, а для наиболее полного раскрытия сущности правового обычая и его значения, как регулятора общественных отношений, также рассматривается и современный период.

Современный период (середина XX - начало XXI в.). К данному периоду автор обращается:

при рассмотрении современных подходов к пониманию термина «источник права»;

при раскрытии современного понимания понятия и видов источников права в условиях глобализации;

при определении значения и роли правового обычая и закона в правовых системах современности, а также при анализе современного развития правового обычая.

Территориальные границы исследования включают пространство Северо-Западного, Северо-Восточного и Центрального Кавказа. Исследования, проюдимые в рамках данных территориальных границ, позюлили определить общие закономерности возникновения и действия обычного права, а так же выявить характерные особенности и различия применения обычно-правовьк норм в регулировании общественных отношений народов Северного Кавказа

Теоретическая основа диссертации. Теоретическую основу работы составляют труды дореволюционных и современньж исследователей, занимавшихся изучением проблем обычного права народов, входивших в состав Российского государства. При исследовании поставленных в данной работе задач были использованы четыре основные

категории источников: архивные материалы, нормативно-правовые акты, исследования по антропологаи, этнографические исследования и гтубликации. В диссертации отражены материалы, посвященные обычному праву народов Северного Кавказа, опубликованные в сборниках, издаваемых в ХЖ - начале XX в. Это - материалы по обычному праву, собранные ПС. Ефименко, ММ. Ковалевским, Ф.И. Леонтовичем, НИ Карлголфом, В А Кряжковым, ПС. Ефименко. А так же Сборник документов и статей по вопросу об образовании инородцев (1869), Сборник постановлений по Министерству народного просвещения (1875, т. 1, изд. 2), Труды Рімператорского Географического Общества (1872), Полное собрание Законов Российской Империи. Важные сведения о горских аулах помещены в Памятной книжке Кубанской области на 1874 г, изданной Кубанским областным статистическим комитетом в 1873 г.

Значительное место в источниковой базе диссертации занимают монографические исследования ХЖ в., посвященные обычному праву, это - работы ИХ. Оршанского, СВ. Пахмана, Л Гумплович, Н.П Загоскина, БА. Кистяковского, А А Леонтьева, СПНиконова Весьма информативны исследования по обычному праву, опубликованные в дореволюционной периодической печати «Русское богатство» (1883), «Журнал гражданского и уголовного права (1879 -1884), «Кавказ» (1867,1885), Известия и ученые записки Казанского университета (1895 - 1896) «Юридический вестник» (1888), «Статьи и речи» (1910).

Важные аспекты применения обычно-правовьк норм в гражданском и уголовном праве освещаются в работе Ю.С. Гамбарова «Курс гражданского права Т. 1. Общая часть» (СПб., 1911); НМ Коркунова «Лекции по общей теории права Кн. 4. Положительное праю» (1914); ДЖМейера «Русское гражданское праю. Ч. 1» (По исправленному и дополненному 8-му изданию 1902 г. М., 1997).

Анализ юридической мысли ХЖ в. о формах права и возможности признания правового обычая как самостоятельного источника российского законодательства, был проведен на основе изучения работ известных русских правоведов, таких как -Е.НТрубецкой, Г.Ф. Шершеневич, СВ.Пахман, ИВ.Михайловский, А.С. Лившиц, НИ Загоскин, Л. Гумплович, КИ Анненков, НО. Нерсесов.

Следующий комплекс опубликованных источников составляют историко-этнографические и антропологические исследования по обычному праву советского, постсоветского и современного периода, а именно: материалы по обычному праву собранные А М Ладыженским.

Ценные сведения по исследуемой теме содержатся в работах В.А. Кряжкова, ГВ. Мальцева, ЮН. Семенова, Я.С. Смирновой, А.И. Першица, ВВ.Авидзба, В А Авксентьева, ИЛ Бабич, В.О. Бобровникова, НН Великой, БГ. Габисова, НВ.Джавахадзе, НИ. Новиковой, З.Х. Мисрокова, Б.С. Саламова, Л.Г. Свечниковой, КУ.Унежева.

Цри освещении темы диссертантом использовались теоретические исследования по обычному праву ведущих специалистов МН Марченко, ДЖ. Валеева, АБ.Венгерова, АБ. Графского, СДЗивса, В.К. Гарданова, Т.В.Кашаниной, С.С. Малахова, ЗМ. Черниловского, ДЮ.Шапсугова,Л.Р. Сюкияйнена.

Значительное место в работе уделяется материалам опубликованных статей, рассматривающих тенденции развития теории обычного права и применения обычно-правовых норм в современном российском законодательстве. Из них можно выделить работы ВА Тишкова, НА Пьянова, ПН Баранова, АИ. Овчинникова, ЗХ Мисрокова, С. С. Крюковой, В. В. Бочарева и другие.

Мегодолопш. Методологической основой диссертации является сочетание ведущих общенаучных и частнонаучных методов. Общенаучным методом явился диалектический метод, который предполагает постижение правовых явлений с точки зрения законов диалектики. В числе использованных частнонаучных методов применялись исторический, логический, сравнительный, формально-юридический, структурно-функциональньш.

Исследование правового обычая производилось с помощью системного, исторического, сравнительно-праювого метода, а также с привлечением цивилизационного подхода, подходов социологической феноменологии, юридической и культурологической антропологии и исторической этнографии.

Диссертационное исследование базируется на принципах системности и объективности, предполагающих анализ обычного права в процессе его развития в

определенной хронологической последовательности и с учетом конкретно-исторической обстановки.

Шумная новизна заключается как в выборе и определении комплекса рассматриваемых вопросов, так и в самих аспектах и методах анализа.

Диссертация является комплексным, логически завершенным, монографическим теоретико-правовым и историко-правовым исследованием, посвященным правовому обычаю и его взаимодействию с моралью и законом.

В диссертационной работе пересмотрены некоторые господствующие в науке взгляды по поводу правового обычая.

В настоящем исследовании представлен развернутый анализ правового обычая как социального регулятора, рассматривается и обосновывается отсутствие единого определения понятия «обычное право»; устанавливаются и характеризуются периоды возникновения и развития обычного права

Так же диссертантом определяется реальное воздействие правовых обычаев на формирование общественных отношений и развитие системы права народов Северного Кавказа.

Впервые проведено глубокое исследование проблемы взаимодействия обычного права и морали как социальных регуляторов; рассмотрено влияние норм морали на возникновение, действие, изменение или прекращение действия обычно-правовых норм на примере различных институтов обычного права горцев Северного Кавказа, а также рассмотрено влияние глобализации на национальные правовые системы и роль правового обычая в этом.

Новаторство исследования заключается также и в попытке охарактеризовать неписаный адат как основной источник не только правовых, но и нравственных норм, как феномен горской соционормативной культуры, когда в рамках единой системы функционируют, при этом, активно взаимодействуя друг с другом, юридические и морально-этические нормы и установления.

В работе автором впервые обосновывается трансформация норм обычного права горцев Северного Кавказа в российское законодательством с точки зрения нормативной ценности, как традиционного регулятора общественньк отношений, носящего, также, и

моральный характер, поскольку право рассматривалось коренным населением как сущность веры и вековых традиций, что является обоснованием тенденции сохранения фактического и формального действия обычного права народов Северного Кавказа и на современном этапе развития российской правоюй системы. На основе тщательного изучения отечественной теоретико-правовой и историко-правовой литературы по исследуемым вопросам осуществлен сравнительный обзор дискуссий отечественных ученых по вопросам теоретических и конкретно-исторических аспектов правового обычая, его соотношения с законом и моралью, места и значения в системе действующих источников права.

Научная новизна заключается и в том, что, диссертантом в рамках данной работы используются источники по юридической антропологии, в отличие от предшествующих исследований по обычному праву, обращавшихся к материалам по истории и этнографии.

На защиту выносятся следующие положения:

Глобализационные процессы и их результаты, соответствующие современным тенденциям развития правовых систем, явились обоснованием к расширению и изменению существующих и появлению новых для российской правовой системы источников права. Показательным в этих изменениях является отношение позитивного права к правовым обычаям этнических сообществ. Анализ современного российского законодательства, как федерального, так и регионального уровня, позволяет сделать вывод о признании государством легитимной вшможноста регулирования определенных видов общественных отношений ссклветствующими институтами обычного права. Это свидетельствует о возрастании роли правового обычая как источника права, непосредственно отражающего правовую культуру и национальное самосознание народа, что особенно важно в условиях глобализации для сохранения национальной и культурной идентичности государств и правовых систем.

На основе данных современной юридической науки и историко-правового опыта развития правоюй системы России в диссертации сделан вывод о том, что генезис правового обьиая связан: а) с условиями становления общественных институтов; б) с

материальными условиями, обусловленными развитием производственных отношений; в) с развитием правовой культуры и формированием ментальности народов.

3. В определенные периоды развития государства и общества существует
повышенная потребность в сохранении стабильности общественной жизни. В таких
условиях в системе регуляторов должны получать распространение формы, которые в
процессе регулирования общественньтх отношений наиболее понятны и близки
субъектам ггравоотношений и тем самым способствуют упрочению социальньж
структур и отношений, являются действенным средством предотвращения
национальных конфликтов. Такую задачу более эффективно, на наш взгляд, могут
выполнять правовые обычаи, отвечающие моральным, религиозным и правовым
воззрениям индивидов в обществе, так как первоначальные правила поведения
складываются непосредственно в процессе общественных отношений. На данном этапе
эти отношения в силу лгххяоты упорядочиваются при помощи системы саморегуляции.

Именно благодаря этим свойствам правового обычая, усиливается процесс социализации индиврщов, их связь с теми структурами и формами, в границах которых проходит их жизнедеятельность.

Незаменимо и особенно целесообразно применение обычного права в регулировании общественных отношений в настоящих условиях социального конфликта в постсовєтсішх модернизирующихся государствах.

4. Особенности генезиса правовых обычаев у этносов Северного Кавказа
определяются степенью социального и экономического развития. Горские общины, в
период вхождения данных народов в состав Российской Империи, находились на
разных ступенях общественного развития, имели различные социальные институтьі,
общественное регулирование осуществлялось только путем применения обычно-
правовых и религаозных норм. Возникновение обычного права на Северном Кавказе
было обусловлено совокупностью определенных социальных, экономических, духовно-
культурных предпосылок для каждого северокавказского народа, что подтверждается
анализом источников обычного права и материалами историко-этнографических
исследований общественного быта горцев.

5. Формирование, действие, отмена или изменение действия правового обычая у
народов Северного Кавказа происходило в (юответствии с определенными принципами
нравственности и нормами морали, которые были присущи конкретному обществу в
определенный исторический период развития.

У этносов Северного Кавказа правовой обычай, выступая в качестве социального регулятора, сочетает в себе моральные требования, предъявляемые обществом к поведению людей, выступает в организационном единстве с нормами морали как в доклассовом, так и в классовом обществе, являясь при этом своеобразной формой права, объединяющей как правовое, так и моральное начало. Анализ соотношения норм обычного права с нормами морали этносообществ Северного Кавказа показывает, что нормы обычая и морали функционируют, активно взаимодействуя, при этом, не сливаясь, друг с другом, в рамках единой соционормативной системы. Именно на основе исследования обычного права народов Северного Кавказа, наиболее достоверно и наглядно может быть обоснована связь правового обычая и морали как социальных регуляторов.

В ХГХ в. российским правительством, его администрацией на Северном Кавказе была проведена систематизация и рационализация национальных систем права, отражающих историю и ментальность каждого из северокавказских народов. Благодаря учету национальной специфики вхождение в общероссийскую правовую систему было постепенным и безболезненным. Сформированная система права на Северном Кавказе являла собой симбиоз российского законодательства, обычного права (адата) и мусульманского права (шариата), что способствовало в создавшихся условиях эффективному г^гулированию отношений этносов Северного Кавказа При этом было установлено строгое разграничение компетенции адата, шариата и российских законов, с точным определением области применения правовых норм каждого из них.

В период становления и развития советской правовой системы, наряду с другими источниками права, признавались, также, традиции и нормы обычного права. Интеграция обычного права в советское право происходила путем принятия специальных законодательных актов - постановлений, положений, декретов и узаконений о народных судах, шариатских судах в различных субъектах Северного

Кавказа. В других случаях, в этих территориальных образованиях принимался особый нормативный акт, изменявший или дополнявший общероссийский закон. Разработка и издание таких актов осмысливались как специфическая, отдельная сфера нормотворческой деятельности в РСФСР, особая часть советского законодательства, восполнявшая пробелы в праве. Таким образом, традиционное право продолжало эффективно функционировать и выполнять свою регулятивную роль в рамках совершенно иной, отличной от имперской госудагхтвенности, а именно в государстве нового - социалистического - типа, в иной правовой, экономической и политической системах. Этот факт свидетельствует о непреходящей универсальной ценности и значимости правового обычая как источника права

8. Учитывая, что традиционные регуляторы являются важным средством
правовой и социальной защиты северокавказских этносов, современное государство
Российской Федерации пошло по пути активного включения местных обычаев и
традиций в законодательную базу России. Так, на основании федерального
законодательства в республиках Северного Кавказа принят ряд документов,
регламентирующих деятельность Советов старейшин и иных общественных
объединений, осуществляющих свою деятельность на основе традиционных обычно-
правовых институтов.

9. Обычное право является не просто основой, но и условием преемственного и
стабильного развития государства, составляющее одно из его качественных своеобразий.

Именно сегодня в условиях современных российских реалий возникает объективная необходимость ггринципиально новой оценки той позитивной роли, которую может играть правовой обычай в правовой системе государства Особенно это важно для государств постсоветского пространства, чьи правовые системы находятся в процессе определения дальнейших путей развития и совершенствования. С этой точки зрения, представляется весьма важным понять и оценить значение того факта, что обычное праю - это не пережиток прошлого, а постоянный фактор правового развития общества. Обычное право неизменно развивается вместе с развитием любого общества, как неотъемлемый компонент жизни соответствующего народа и включенных в него сообществ.

Теоретическая значимость диссертационного исследования заключается в том, что сформулированные в ней теоретические положения и выводы развивают и дополняют некоторые разделы общей теории государства и права, истории государства и права России. Полученные результаты могут стать определенным вкладом в научную разработку проблем источников права и могут быть использованы для дальнейшего научного анализа категории «правовой обычай», а также в теоретических исследованиях по обычному праву.

Основные положения полезны для исследователей, занимающихся изучением обычного права народов Северного Кавказа и процессов взаимодействия коренных этносов региона с Россией, их интеграции в единую правовую систему государства.

Практическая значимость диссертации определяется, во-первых, возможностью использования ее результатов при подготовке лекционных курсов, проведении семинарских и практических занятий для студентов и аспирантов по общей теории государства и права, юридической антропологии, истории государства и права России, а во-вторых, может представлять интерес для органов местного самоуправления, при разработке программ муниципального развития.

Апробация результатов исследования. Основные положения и выводы диссертации излагались автором и выносились на обсуждение на международных конференциях «Роль правовой культуры в процессе становления гражданского общества» (Майкоп, 28-29 апреля 2005 г.); «Россия в начале XXI века: прошлое, настоящее, будущее» (Армавир, 28-29 марта, 2006 г.); «Правовая политика Российской Федерации в условиях современного социально-экономического развития» (Гуапсе-Небуг, 12-13 октября 2007 г.); «Россия-Запад: прошлое, настоящее, перспективы развития» (Армавир 18-19 декабря 2008 г.); на международном конгрессе студентов, аспирантов и молодых ученых «Перспектива 2007» (Нальчик, 26-30 апреля 2007 г); на всероссийской научнонпрактической конференции «Проблемы экономического, социального и гуманитарного развития Северо-Кавказского региона» (ст. Оградная, 1-2 октября, 2004 г,); региональной конференции «Право и справедливость в социальной практике современной России» (Армавир, 5 декабря 2005 г), а также на годичных научных собраниях Северо-Кавказского Социального инслигута (2004-2007 гг.).

Основные теоретические выводы и положения отражены в 19 публикациях автора общим объемом 6,7 пл.

Сіруюура диссертации. Структура работы предопределяется целями и задачами, методами и логической последовательностью предпринятого диссертационного исследования. Работа состоит из введения, трех глав, включающих семь параграфов, заключения и списка литературы.

Современные подходы к пониманию термина «источник права»

В российской правовой науке вопросам источников права традиционно уделялось значительное внимание. В русской дореволюционной литературе источники права исследовались в трудах HJVL Коркунова, ЕНТрубецкого, Г.Ф. Шершеневича и других

В советской правовой литературе уделялось достаточно большое внимание соотношению правовой нормы и источника права, а также разграничению понятий «источник права» и «форма права» (труды С.Н. Братуся, AM. Васильева, АБ. Венгерова, О А Жидкова, CJ1 Зивса, С.Ф. Кечекьянаи других).

В последующий период общетеоретические аспекты источников права исследовались в работах Р.З. Лившица, B.C. Нерсесянца, М. Н Марченко и других.

Современный период обозначен дальнейшим развитием источников права, что, в первую очередь, обусловлено глобализационными процессами, для которых; характерны кардинальные изменения государственно-правовьк форм общественной жизни3. Происходящие процессы требуют теоретического осмысления социально-юридической природы источника права, выявления основных закономерностей развития различных правовых систем, в том числе и системы формальных источников российского права. Представления об общих и особенных тенденциях необходимы для оценки современного состояния российской системы источников права. В современной российской правовой доктрине проводятся широкие дискуссии по отдельным источникам права, атакже порядку их систематизации.

В системе категорий права понятие «источник права» выполняет двойственную функцию. Так, с одной стороны, оно позволяет ограничить источники права от социальных регуляторов, которые, по сути, не являются таковыми. С другой стороны,

данное-понятие раскрывает место того или иного источника непосредственно в конкретно взятой системе источников права

Если рассматривать понятие источник права в рамках российской правовой науки, как специфическую форму теоретического мышления, то можно отметить, что содержание понятия «источник права» изменяется в зависимости от типа правопонимания, являющегося преобладающим на определенном этапе развития российского государства. При этом иерархия в системе источников российской правовой системы определяется взаимодействием различных факторов, которые составляют специфику национальной правовой, системы и оказывают влияние на развитие и изменение свойств источника права, К таким факторам можно отнести историческое, социально-культурное, правовое, политическое, экономическое и иное развитие определенного национального общества,

«Понятие «источник права» принадлежит к числу наиболее неясных в теории права формирования системы правовых норм, то есть, позитивного права»5. Такое положение обусловлено противоречивостью научных взглядов, связанных с той или иной- основой (аспекта изучения) на которой строится научное исследование. Таких аспектов можно выделить несколько, а именно:

1) источники права в материальном смысле (в качестве такой основы права ряд ученых признают материальные условия жизни общества, обуславливающих формирование того или иного источника правав правовой системе государства).

МЫ. Марченко к формированию таких условий относит экономические факторы. С точки зрения ученого, материальные факторы определенно детерминируют право, так как право и экономика между собой не только связаны, но и взаимообусловлены, как прямыми, так и обратными связями. Некоторые ученые считают такой- подход несколько ограниченным, так как, выделяя данный- аспект пониманияисточника права, следует учитывать, что «трактовка самого источника права в материальном смысле.. .имеет в своей основе сам тип правопонимания», от которого «зависит то, что мы трактуем в качестве порождающего его фактора (или факторов)»8.

2) Правосознание, юридические доктрины, философские идеи, которые легли в основу той или иной правовой системы (идеологический аспект источника права)9.

Бесспорно, что господствующие в том или ином государстве и обществе теории и концепции, составляющие правовую идеологию государства (в настоящее время особо популярной является концепция правового государства и гражданского общества), являются одними из главных в формировании права и во многом определяют позицию правотворческих органов10. В этих двух аспектах (материальном и идеологическом) при определении понятия «источник права», по замечанию А.В. Мицкевича, речь идет не об источниках, а об истоках права, так как «в.таком контексте источник - не «форма выражения», а корень, исток возникновения, укрепления и развития тех или иных норм права или даже целых правовых систем»11. 3) Источники права в формально-юридическом смысле (формы его внешнего выражения) , то есть источники права рассматриваются как «способ выражения и закрепления норм права и идей о должном или допустимом в объективной действительности» 3. Интересный подход к пониманию источников права дается ДИ Луковской и ИВ. Ломакиной в работе «Источники права в антропологической ретроспективе». «Во всех существующих классификациях, - указывается данными авторами, - от формально-юридических источников права отделяются те или иные правообразующие факторы, которые можно называть, в отличие от формально-юридических, реальными.

Исторический генезис и современное развитие правового обычая

Правовой обычай является традиционным способом регулирования общественных отношений, значение которого еще далеко не в полной мере оценено современной юридической наукой. Его роль огромна в становлении и развитии права, как специфического регулятора общественных отношений в государственно-организованном обществе.

Истоки возникновения, применения и дальнейшего развития правового обычая целесообразно рассматривать с точки зрения его исторического генезиса Такая точка зрения более всего характерна для представителей антропологической и этнографической школы права (ДЖ. Валеев, О А Пучков, ПИ. Семенов105). Именно сочетание двух методов - социально-антропологического, применяемого при изучении с бщих закономерностей развития человечества и этнографического, позволяющего рассмотреть конкретную историю отдельных народов, их происхождение, обычаи, традиции, моральные нормы, религию - поможет нам пгххшедить развитие правового обычая и, опираясь на изучение непосредственно его содержания, выделить следующие этапы генезиса: 1) возникновение и формирование коллективной общины; 2) появление специализированного учреждения судебного характера и, как следствие, формирование особой группы его хранителей106 (общинные суды, Совет старейшин); 3) формирование рода и образование родовых органов власти (военные вожди, жрецы, родовая аристократия); 4) образование и становление государства и его специальных органов (образование института монархии, переход к новым формам правового регулирования); 5) современное государство (наличие государственного аппарата, органов государственного принуждения, приоритет позитивного права). Первый этап - возникновение и формирование коллективной общины - можно условно обозначить как начало эволюции права в целом. Эволюция права, согласно замечанию американского ученого Дне. Вигмора, напоминает не движение по линии прогресса, а скорее движение (сдвиги и перемены) только в абстрактных характеристиках правового поведения. Описание правового поведения может включать причинночшедственные объяснения (по схеме: причина и ее последствия), однако, как выясняется в ходе исторического изучения, перемены в описаниях законопослушного поведения состоят в переходе от менее абстрактных к более абстрактным описаниям. Такому описанию благоприятствует фактор постоянства в законопослушном поведении, который обнаруживается у самых разных народов на протяжении определенных эпох и фиксируется различными правовыми школами в тех или иных правовых системах - в системе вавилонского, египетского, греческого, японского, европейского, германского или славянского права. Согласно обобщению самого Вигмора, эволюция права ітроисходит в отедующих направлениях: от судейского правотворчества к стадии законодательной деятельности, от неписаного права к писаному, от патриархальной семьи к индивидуальной.

Возникновение правовых обьиаев и «переход от одной формы зрелости к другой являются инновационной деятельности отдельных структурных единиц социума и могут быть описаны формулой «вызов-ответ»». Этапы эволюции обычного права выделяются «в ссклветствии с этапами эюлюции человечества»1 9.

Изначально правовой обычай формируется из простых обьиаев, возникших в период становления древних обществ в результате обвыкания, привыкания людей к совершению сходных (аналогичных) действий в сходных (аналогичных) ситуациях. Известный немецкий ученый Л Гумплович писал, о том, что действие человека, производимое в начале лишь в силу необходимости или «под давлением власти, .. .в последствии становиться у него уже обычным образом действия и нормальным перенесением такого давления, если необходимость эта постоянно повторяется, если сила эта воздействует на него в течение продолжительного времени» . Простые обычаи, образованные как одна из форм общественного сознания и выражающие явления, происходящие в процессе развития этих форм, распространяются чаще всего на нравственные воззрения и семейно-бьгговьте отношения конкретной нации или местности, то есть обычаи носили локальный характер, сфера их действий распространялась на одну какую-либо этническую группу.

Оседлый образ жизни спскюбствовал формированию традиционного уклада, к выявлению порядка обыденных привычек, которые превращались в нормативные установления и принимали характер обычая. «В эпоху мезолита, - пишет И. А. Честнов, -«только что» появившийся-человек существовал локальными общинами охотников и собирателей, основанных на принципе уравнительности (эгалитарности). Органами управления локальных общин являлись вождь.. .собрание общинников.. .и совет старейшин, к которым добавляются шаманы (жрецы). Первичные социальные нормы закрепляют структуру (распределение ролей) таких групп, обеспечивали их воспроизводство и конкуренцию с другими группами, а также адаптацию к природным условиям. Для них же было характерно резкое противопоставление «мы» - «они», то есть обеспечение конкурентоспособности в основном" с другими представителями - палеоантропами. Именно в борьбе с ними наши предки - кроманьонцы совершенствовали как технические, так и социальные нормы, обеспечивающие сплоченность, коллективизм»111.

ДГ. Грязнов связывает происхождение обычая с «обусловлено существующей в обществе объективной потребностью в упорядочении каким-либо правилом той области общественных отношений, где в последующем будет применяться этот обычай» 12. Соблюдение обычаев осуществлялось в результате выработанной привычки, естественной потребности человека в определенной манере поведения, очерченной рамками этого обычая; становится естественным желанием и потребностью вести себя так, как это предписывается обычаем 3.

Место и значение правоюго обычая в системе источников права

В современной теории права проблема становления и эволюции правовых установлений, роли обычного права в функционировании правовой системы, его места в системе источников права является одной из наименее разработанной. В рамках данной проблемы в последнее время ведутся многочисленные дискуссии, связанные с наличием множества мнений, подходов и концепций. Включение данных этнологии, антропологии в юридическую науку, отход от существующих стереотипов становится характерной тенденцией. Особый интерес вьвьшает определение таких понятий как «обычай», «правовой обычай», обычное право», которые чаще всего употребляются в различных, иногда кардинально противоположных смыслах. Такое положение определяется тем, что в первую очередь, такие обычаи, как обычаи делового оборота и обыкновения в цивилистике, международные правовые обычаи, довольно различны. Все это, по сути, приводит к тому, что исследователю довольно сложно разобраться в таком множестве различных подходов и определений понятий.

Во-вторых, сам термин «право» предполагает существование государства, в границах которого оно действует. При этом сфера действия обычного права в этом случае должна ограничиваться переходным периодом от родового строя к раннегосударственньїм организациям, то есть когда становление государства только начинается. Все это вызывает множество несоответствий при исследовании данной проблемы. Рассмотрим данный вопрос более подробно.

Известное совершенством правовых форм и четкостью формулировок классическое римское право, весьма активно обращалось к обычаям догосударственного общества, которые в дальнейшем были, как частично переработаны в закон, а так же частично, без существенных изменений, вошли в первые сборники правовых норм. Такое же положение наблюдалось и в Древней Греции, где говестные законы Драконга так же базировались на нормах обычного права. Учитывали обычай и многие законодательные акты иных обществ. Но, фаісгически, научная основа понятия «обычай», условий его возникновения и действия была заложена намного позднее исследованиями представителей исторической школы права, которые выводили возникновение права из народного правосознания; авторами, определявшими обычай, как основу древних законов и кодексов; основой обычного права, базировавшегося на обычаях, получивших в дальнейшем научную форму179; исследованиями отечественных цивилистов и историков праваь. Практически все они исходили из того тезиса, что обычаи, играющие в древности превалирующую роль в урегулировании общественных отношений, в дальнейшем продолжают свое действие, являясь при этом той основой, на которой складываются юридические отношения и нормативная система ранних обществ. Обозначая действие обычая, некоторые авторы уже выделяли его свойства: обязательность, религиозное значение, зтничность и консервативность181, что поддерживается и современными исследователями.

Историческая школа права возникновение правового обычая связывала с потребностями народной жизни. Так, согласно концепции Пухты и Савиньи, именно правовой обычай должен был играть превалирующую роль при создании новых правовых норм; роль законодателя ими сводилась лишь к тому, чтобы устранять неизбежные противоречия, встречающиеся в обычном праве. Однако такая позиция нам представляется довольно противоречивой. Безусловно, правовое обычаи и основанное на них обычное право могут регулировать общественные отношения, сложившиеся в догосударственном обществе; однако, при таком подходе, невозможно говорить о роли государства, сведя ее к чисто полицейской функции, а роль законодателя, как уже было указано выше, сведена лишь к устранению имеющихся противоречий. Русский мыслитель EJHL Трубецкой, рассматривая роль обычного права в регулировании общественных отношений, показывает, что данный подход был достаточно полно опровергнут еще Иерингом, доказавшим, что «замена обычая писаным законом является одним из важных завоеваний цивилизации... верно, что

отличительными чертами обычая является гибкость, способность легко приспособляться к условиям действительной жизни; но верно также и то, что черты, характеризующие закон, - твердость, определенность, точность и устойчивость - имеют для права несравненно более важное значение» .

Д И. Мейер высоко полагал значение правового обычая как источника права, тем самым, вступая в противоречие с позитивными указаниями законов, определявшими единственным источником права только- акты- верховной власти. По утверждению ученого, законодательная власть не может прямо устранить действия обычного права. Конечно, если законодательная- власть откажет ему в силе, оно не будет иметь применения к случаям, подлежащим рассмотрению органов общественной власти, но только к этим случаям»185.

С. В. Пахман относил народный (правовой) обычай к- источникам права, совместно с законодательством и судебной практикой: По его мнению, «народные обычаи важны именно в том смысле, что в них могут оказаться начала, весьма пригодные для гражданского уложения» . Кроме того, ученый рассматривал правовой обычай не только как источник права, но и как источник юридической науки в целом. Он писал: «Обычные начала юридического быта должны входить в самую науку гражданского права. Давно уже отброшен взгляд на науку права, как на систему одних положительных законов: на каком бы уровне ни стояли воззрения, выражающиеся-в народных обычаях, не могут быть они чужды научному исследованию, т.к. наука не сшдаетяшенгм.аизучаетих»1 7.

Соотношение с моралью на примере норм обычного права народов Северного Кавказа (ХГХ в. - начало XX в)

Правовой обычай формируется, действует и изменяется в соответствии с принципами нравственности и нормами морали. Первоначально нормы обычая не выделялись из норм морали, этики и часто носили сакральный характер. Поэтому нормы обычного права в глазах члена общества обладали непререкаемым авторитетом и отвечали представлениям о высшей справедливости. Каждый считал нужным жить так, как жили его предки. Если же в результате развития общественных отношений какая-либо норма утрачивала свой авторитет, она переставала применяться и заменялась новой. Таким образом, обычное право постоянно находилось в развитии, менялись «времена и нравы»-менялись и правовые обычаи.

По словам современного исследователя А.И. Порошкова, «обращение к такому.. .явлению в праве, как юридический обычай, заставляет вернуться к общей мысли о том, что право - далеко не единственный из существующих регуляторов социальных отношений.. .проблема обособления норм права в системе прочих социальных регуляторов рассматривается традиционно сквозь призму их соотношения с моральными правилами и религиозными нормами» 2б5.

Сущность социальной нормативности лежит в основе исследования проблемы взаимодействия правового обычая и морали, религиозных предписаний. Нормативная структура является одним из важнейших признаков правовой и моральной систем, религии, поэтому рассмотрение социальной природы нормативности будет способствовать раскрытию как общего, присущего обычному праву, религии и морали, так и специфики каждого из данных социальных регуляторов. Каждая социальная норма защищает определенную правовую ценность. «Общество никогда не поймет правовьтх норм чуждой ему правовой культуры, если в них отсутствуют присущие ему ценности. И сколько бы законодатель не объяснял значимость для жизни этого общества данной союкупности норм, пока ценности, лежащие в основе этих норм не станут значимыми, затрагивающими глубокие пласты сознания людей, руководствоваться в своих, действиях, мыслить ими никто не будет»267.

Учитывая социальную действительность, сложившуюся на Северном Кавказе, изучение этнического опыта и правовой жизни горских народов представляется очень важным. Без знания особенностей социальной культуры и правового менталитета народа, история их сформирования, невозможно составить полноценное впечатление об их сфуктурно-функциональной ценности2 8. Существование социальной культуры и правового менталитета невозможно вне рамок какой-либо социальной группы или общества, в которых они были сформированы.

Народы Северного Кавказа обладают достаточно сложной и разнообразной структурой верований и обычаев. Одной из особенностей этнических сообществ Северного Кавказа, является, то, что, несмотря на распространение монотеистических религий, их верования носили синкретический характер, сохраняя традиционные языческие представления. Сложность исторического развития народов Северного Кавказа, сформировало их своеобразную идеологию, что нашло свое отражение в разнообразии религиозных представлениях. Этому факту имеется множество подтверждений. Даже намного раньше утвердившийся в Дагестане ислам, не смог полностью заменить языческий политеизм. Особое место в этих культах повсеместно занимало поклонение природе-солнцу, горам, камням, деревьям, а так же умершим, по представлениям горцев, оказывающих влияние и незримо сопровождающих живых.

Северный Кавказ находится на стыке двух миров - христианского и мусульманского, и не удивительно, что обе эти религии доюльно рано проникли в регион. І еретинский князь Давид, плененный осетинами (конец ХУШ в.), после освобождения говорил о верованиях горцев: «Они не крестятся и крещения не приемлют, равно и детей своих к тому не приводят, а поклоняются они козловой коже, которую почитают на место Ильи пророка и ей молятся». Через 100 лет после этого ученый Мерцбахер писал: «По имени и по известным наружным обычаям и обрядам осетины отчасти магометане, в преобладающем числе-христиане. В действительности, как и в их нравах, так и в религиозных проявлениях продолжают господствовать древнеязыческие обряды, указывающие на прежний элементарный культ и не забытые еще и по введении впоследствии христианства и ислама, только в последнее время распространяется с большим успехом православие». Учитывая данные свидетельства, современный ученый ИС. Агеева, делает вывод, «что осетины не всегда в точности следовали обрядам и правилам своей веры. Все было перемешано и перепутано. Так, христиане исполняли многие языческие обряды на свадьбах и похоронах, брили, подобно мусульманам, голову и совершали омовение. Зато мусульмане ели свинину и пили вино, смеясь над своими обрядами. Язычники же во многом следовали христианским установлениям» . По свидетельству С.А. Ляушевой, у адыгов «.. .христианство было приспособлено к местным условиям и получило своеобразное развитие, будучи включенным в рамки первобытных верований. Не вступая в конфликт с политеизмом адыгов, христианские догмы были восприняты как естественное продолжение традиционных народных верований. Христианство укрепилось здесь не на уровне догматического учения, а на уровне обрядности. Внешняя сторона богослужения действовала на воображение адыгов, но это совершенно не коснулось их нравственных понятий и внутренней жизни, основанных на принципах адыгагьэ» . В.А. Кузнецов подчеркивает, что «ни христианство, ни ислам не смогли в течение веков подавить традиционные языческие верования горцев Северного Кавказа, которые в той или иной форме в зависимости от местных условий сохранялись и продолжают функционировать до сих пор, демонстрируя зачастую весьма интересный и еще плохо изученный идеологический синкретизм. Эта феноменальная устойчивость культов, обрядов, обычаев, очевидно, может быть характерной чертой этнопсихологии народов Кавказа»271.

дипломная работа

2.1 ПОНЯТИЕ ПРАВОВОГО ОБЫЧАЯ И ЕГО МЕСТО В СИСТЕМЕ ИСТОЧНИКОВ ПРАВА

Всякий обычай - правило поведения, признаваемое в силу многократного повторения и социального признания образцом. Хотя обычай - одно из наиболее древних явлений, во многом предопределившее и «изнутри» повлиявшее на формирование права и его развитие, наукой он всегда воспринимался и оценивался неоднозначно, часто даже в рамках одного государства эта категория лишена внутреннего единства. Правовые обычаи как особая разновидность обычаев являются формой (источником) права, обладают юридической нормативностью, установлены в качестве правила в отношении неопределенного круга лиц и занимают особое место в механизме правового регулирования, при этом на разных исторических этапах и в разных отраслях права их роль и значение различны. Изначально законодательная власть вообще не касалась многих отношений, не считала своей задачей их определение, не решалась самостоятельно творить право и долгое время ограничивалась закреплением обычаев, поэтому «юридическое воззрение прокладывало себе дорогу» именно путем обычая: первые нормативно-правовые акты формализовали обычаи, а ранние кодификации систематизировали их. Позднее закон вытеснил обычное право, став господствующей формой.

Обычай - один из древнейших социальных регуляторов. Правовой обычай являлся неизменным спутником развития права на протяжении всей истории человечества. Древнеримские Законы 12 таблиц базировались именно на правовых обычаях. Право средневековой Европы также дает нам достаточно много примеров функционирования обычно- правовых норм (французские Кутюмы, Варварские Правды, Саксонское Зерцало средневековой Англии и т.п.).

Правовой обычай выступает в роли общенародного и обеспечительного способа формирования правовой системы. В своем действии он опирается на осознаваемую и неосознаваемую традицию социальной группы, а не на волевой акт какой-либо социальной группы.

Правовые обычаи существовали до появления закона. Правовые обычаи обязывали людей «во всей истории человечества». До законодательства Хаммураби существовали правовые обычаи; они управляли жизнью людей: все должны были вести себя согласно нормам, которые привыкли соблюдать. Эти нормы называются «общие правовые обычаи» - custom.

Представители теории права определяют правовой обычай как устойчивое, сложившееся в результате многократного применения правило общественного поведения людей, санкционированное государством, соблюдение которого гарантируется государственным принуждением. Правовой обычай есть результат наблюдения поведения людей. Это нормативный акт, который создается «людьми» или «народом».

Обычаи играют существенную роль в регулировании различных сторон общественной жизни. Они тесно связаны с правом, моралью, культурой, политикой, религией, другими социальными нормами. Исторически право как система норм в значительной степени вырастало из обычаев, которые санкционировались публичной властью по мере практической необходимости. Уже в этом заключается их генетическое родство. Данный процесс является постоянным, он продолжается и сейчас, так как право формируется не только «сверху», но и «снизу», из народных глубин, корней, традиций Малова, О.В. Правовой обычай как источник права: автореф. дис… к.ю.н. - Екатеринбург, 2001. - С. 6. .

Термин «обычай» в современных правовых системах трактуется, как правило, неоднозначно. Нередко наряду с ними используется понятие «обыкновение». Обыкновение, играющее большую роль в регулировании торговых отношений, определяется, как правило, сложившееся на основе столь постоянного единообразного повторения данных фактических отношений, что оно считается входящим в состав волеизъявления сторон по сделке в случае соответствия их намерений. Обычаи принято определять как устойчивые и достаточно распространенные в определенной сфере правила поведения, которые в результате многократного, длительного повторения становятся привычкой, обыкновением, соблюдаемыми добровольно Молчанов, И.В. Обычай в системе источников права // Сборник тезисов Всероссийской научно-практической конференции «Системность в государственно-правовых явлениях и институтах: теоретические и исторические проблемы». - Екатеринбург, 2006. - С. 13. .

В юридической науке все действующие в обществе нормы подразделяются на правовые (обычное право) и неправовые (общегражданские). Правовые обычаи потому и называются правовыми, что они получают отражение в праве, им охраняются, защищаются, приобретая тем самым юридическую силу. Одни из них прямо закрепляются в законе, другие лишь подразумеваются, третьи логически вытекают из тех или иных правовых норм. Чаще всего они просто упоминаются, что означает, что ими можно руководствоваться. Например, в п. 1 ст. 19 Гражданского кодекса РФ Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (принят ГД ФС РФ 21.10.1994) (с изм. и доп., вступившими в силу с 01.09.2008). говорится: «Гражданин приобретает и осуществляет права и обязанности под своим именем, включающим фамилию и собственное имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая».

Но во всех случаях правовые обычаи должны находиться в пределах правового поля, в сфере правового регулирования, а не за их границами. И конечно, они не могут противоречить действующему законодательству. Правовые обычаи призваны способствовать правореализационному процессу, дополнять и обогащать механизм юридического опосредования разнообразных общественных отношений Царегородская, Е.В. Правовой обычай: сущность и механизм действия: автореф. дис… к.ю.н. - СПб., 2004. - С. 11. .

Правовой обычай является наиболее древним источником (формой) права. Он возник одновременно с государством и на первых этапах социального развития был основным. Обычаи являются наиболее важными союзниками государственной власти. Они возникают, развиваются и становятся необходимыми для определенной части граждан на протяжении длительного исторического развития. Определенная часть из них перестает соответствовать потребностям общества и утрачивает свое значение, «уступая дорогу» другим, более востребованным.

Правовой обычай - это сложившееся в результате многократного, длительного применения, общепризнанное (в том числе государством) и повсеместно используемое в какой-либо сфере социальных взаимодействий правило, официально не зафиксированное в каком-либо нормативно-правовом акте.

Как источники права правовые обычаи характеризуются следующими особенностями:

1. носят локальный характер;

2. тесно взаимодействуют с другими социальными нормами и, в частности, с религиозными (в Индии обычное право входит в структуру индусского права);

3. их основные сущностные черты нередко отражаются в пословицах, афоризмах и поговорках;

4. их применение обеспечивается санкцией государства; 5. отличаются консервативным характером, придавая обязательный характер общественным отношениям, сложившимся в результате длительной общественной практики Муравский, В.А. Санкционированные источники российского права. - Екатеринбург, 1993. - С. 33. .

Что касается восприятия правового обычая российским законодателем, то последний особо выделяет правовые обычаи в сфере гражданско-правовых отношений, называя их обычаями делового оборота.

В ст. 5 ГК РФ в связи с этим закрепляется положение, согласно которому «обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе».

В Законе особо оговаривается, что обычаи делового оборота, противоречащие «обязательным для участников соответствующего отношения положения законодательства или договору», не применяются.

В ст. 848 ГК РФ говорится: «Банк обязан совершать для клиента операции, предусмотренные для счетов данного вида законом, установленные в соответствии с ним банковскими правилами и применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота, если договором банковского счета не предусмотрено иное». Аналогичные ссылки на обычаи содержатся в ст. ст. 852, 853, 862 и других нормах Гражданского кодекса РФ.

Примером правовых обычаев можно назвать ст. ст. 130, 131, 132 Кодекса торгового мореплавания РФ Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации от 30.04.1999 № 81-ФЗ (принят ГД ФС РФ 31.03.1999) (ред. от 14.07.2008). .

Статья 99 Конституции РФ, не употребляя слова «обычай», тем не менее закрепляет давно сложившееся правило, согласно которому «первое заседание Государственной Думы открывает старейший по возрасту депутат».

Однако по мере развития общества и укрепления государственности, правовой обычай постепенно утрачивал свои ведущие позиции в системе источников права, вытесняясь на периферию правового регулирования централизованно изданными актами государства. В настоящее время обычай используется главным образом в качестве дополнительного источника права в весьма незначительных областях правового регулирования.

Постепенное уменьшение роли обычая в правовом регулировании обусловлено рядом факторов. Главная причина состоит в том, что обычай, в силу своих особенностей, оказался малоэффективной формой права в условиях быстро развивающегося, динамичного общества.

Обычай, весьма, консервативная форма права. Он медленно вызревает в недрах общественной жизни и рассчитан на длительное использование в относительно устойчивой и неизменной системе отношений. Наиболее естественной средой обычного права является традиционное общество, с его простыми и устоявшимися связями. В таком обществе обычай является не только естественной, но и весьма полезной формой регулирования, способствуя закреплению и передаче от поколения к поколению определенных, проверенных исторической практикой, правил поведения. Положение, однако, меняется по мере того, как общественные отношения усложняются, и от права требуется большая гибкость и динамизм. В таких условиях обычай объективно становится архаичной (то есть устаревшей) формой права и постепенно вытесняется иными источниками (нормативными актами, договорами и т.д.).

На определенном этапе развития общества обычно-правовое регулирование вступает в противоречие с общей тенденцией усиления государственной власти и свойственной ей централизацией правотворческих функций. Известно, что обычай, в известные исторические периоды развития разных народов, не только соперничали пои своей юридической силе с установлениями государственной власти, но и ставились выше последних. Издавая тот или иной нормативный акт, государству часто приходилось обосновывать его «законность», апеллируя к вековым традициям и обычаям своего народа. Такая ситуация противоречила притязаниям государственной власти на безусловный авторитет в правовой сфере постепенно была преодолена в пользу последней.

Важной особенностью обычая является так же его локальный характер. Каждая более или менее устойчивая социальная общность (нация, народность, сословие и т.п.) исторически вырабатывает свои обычаи. В них выражаются особенности ее быта, культуры, истории и тому подобное своеобразие. Учитывая это, обычай не всегда пригоден служить всеобщей нормой поведения в государстве, объединяющим в пределах своей территории самые разнообразные культурно-этнические, религиозно-конфессиональные и иные группы населения. Даже в современном обществе нередки случаи, когда государство, признавая юридическое значение за определенными обычаями, вольно или невольно стимулирует негативное отношение к ним со стороны тех социальных групп, которые такие обычаи не разделяют. Это лишний раз говорит о том, что обычное регулирование глубоко укоренено в психологии и культуре того или иного народа и государство должно использовать его весьма осторожно и грамотно.

В некоторых случаях сложившиеся в той или иной социальной среде обычаи вступают в прямое противоречие с правовой политикой государства. Например, обычаи, закрепляющие фактическое бесправие женщины, обычаи кровной мести и т.д. Такие обычаи современное демократическое государство не только не признает в качестве юридически значимых, но и принимает меры, направленные на их искоренение.

Вместе с тем правовые обычаи и сегодня продолжают играть определенную роль в регулировании социальных отношений. Правовой обычай является одним из официальных источников права в российской правовой системе. Возможность его использования предусмотрена, в частности, гражданским и семейным законодательством. Так, в статье 5 ГК РФ сформулирована официальная дефиниция обычая делового обычая, как одного из источников гражданского права. Обычаем делового оборота, согласно указанной статье, признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Однако юридическое значение признается не за любыми обычаями делового оборота, а лишь за теми, которые не противоречат обязательным для участников соответствующего положения законодательства или договору (ч. 2 ст. 5 ГК РФ).

Использует гражданское законодательство и понятие национального обычая. В соответствии со статьей 19 ГК РФ приобретает и осуществляет права и обязанности под свои именем, включающим фамилию и собственно имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая. Близкое по смыслу положение закреплено и статьей 58 Семейного кодекса Российской Федерации Семейный кодекс Российской Федерации от 29.12.1995 № 223-ФЗ (принят ГД ФС РФ 08.12.1995) (с изм. и доп., вступившими в силу с 01.09.2008). , определяющей право ребенка на имя, отчество и фамилию. В части 2 статьи указывается: «Имя ребенку дается по соглашению родителей, отчество присваивается по имени отца, если иное не предусмотрено законами субъектов Российской Федерации или не основано на национальном обычае». Правовые обычаи используются и в торговом праве, например, при определении сроков погрузки судна, если такие сроки не были установлены соглашением сторон.

Таким образом, правовой обычай, выступая как один из древнейших источников права, и по сегодняшний день продолжает играть определенную роль в регулировании социальных отношений. Правовой обычай является одним из официальных источников права в российской правовой системе. Возможность его использования на территории Российской Федерации предусмотрена гражданским, семейным, торговым законодательством.

Исследование нормативно-правового акта как источника права

Согласно сложившейся в юридической литературе доктрине доминирующую роль в системе источников права, впрочем, как и в системе других частей права, играют конституции, точнее, конституционные акты...

Источники гражданского права

1. Источники права как объект исследования 1.1 Понятие и сущность источников права Ключевая категория гражданского права, да и правоведения в целом, «источник права» является одной из самых дискуссионных...

Источники гражданского права

Общепризнанные принципы и нормы международного права давно признаны частью правой системы России сначала в Конституции РФ (в 1993 г.), а вслед за ней и Гражданским кодексом РФ (в 1994 г.)...

Источники налогового права

Источники права установлены и прямо обозначены Конституцией РФ: международные договоры Российской Федерации; федеральные конституционные законы; федеральные законы; регламенты палат Федерального Собрания; постановления Совета Федерации и...

Источники трудового права

Конституция РФ установила приоритет международного законодательства перед национальным. Так, согласно ч.4 ст...

Место закона в системе источников конституционного права

Система нормативных правовых актов, являющихся источниками конституционного права, многообразна и включает в себя несколько их видов. Источниками конституционного права РФ служат правовые нормативные акты, т.е. такие акты...

Место коллективного договора в системе источников трудового права

Источники трудового права различаются по тем юридическим формам, в которых воплощаются общеобязательные нормы или иные установления, издаваемые от имени государства. Другими словами...

Обычаи делового оборота и иные обычаи и их роль в регулировании предпринимательских отношений

Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того...

Ведущую позицию в регулировке разнообразных сторон жизнедеятельности коренных малочисленных народов, в том числе и народностей, проживающих на русском Севере, в нынешний период времени до сих пор занимают обычаи и традиции...

Соотношение конституционных принципов демократического государства и республиканской формы правления

Ряд ученых характеризует принципы как самостоятельный, отличный от правовых норм и институтов, элемент системы права. Следует отметить, что подход, разграничивающий конституционные нормы и конституционные принципы...

Условное осуждение в Российском праве

Условное осуждение закреплено в ст.73 УК РФ, где сказано: «Если, назначив исправительные работы, ограничение по военной службе, содержание в дисциплинарной воинской части или лишение свободы...

Федеральный закон как источник конституционного права

Закон - это нормативно-правовой акт, который принимается с соблюдением правил по установленной процедуре в соответствии с компетенцией законодательным органом власти (парламентом, конгрессом, верховным советом, собранием и т.д.)...

	не искажающие его смысла)
	Приведены два аргумента
	Приведен один аргумент
	Ответ неправильный
	Максимальн.ый балл

25. Какой смысл юристы вкладывают в понятие правовой

обычай ? Привлекая знания обществоведческого кур­

са, составьте два предложения: одно предложение, со­

держащее информацию о месте правового обычая в

системе правового регулирования, и одно предложе­

(допускаются иные формулировки ответа,

не искажающие его смысла)

Правильный ответ должен содержать следующие

элементы:

1) смысл понятия, например: правовой обычай -

это правило общеобязательного поведения, сло­

жившееся в результате длительного применения;

(Может быть приведено иное, близкое по смыслу

определение)

2) одно предложение с информацией о месте пра­ вового обычая в системе правового регулирования,

например: «Правовой обычай во многих государст­

вах признается как источник права .

3) одно предложение с информацией об особенностях правового обычая, например: «Правовой обычай как

правило не фиксируетсЯ в каком-либо правовом акте .

(Могут быть составлены любые другие предложе­

пах правотворческой деятельности)

Предложения должны быть сформулированы кор­

ректно, не содержать элементов, искажающих смысл понятия и/или его аспектов.

Предложения, содержащие сущностные ошибки,

не засчитываются при оценивании

	(допускаются иные формулировки ответа,
	не искажающие его смысла)
	Правильно названы и проиллюстрированы приме-
	рами три функции
	Правильно названы две-три функции, две из кото-
	рых проиллюстрированы примерами.
	ИЛИ Правильно названы две функции, приведены
	три примера
	Правильно названы одна-три функции, одна из
	которых проиллюстрирована примером.
	ИЛИ Названы только три функции.
	ИЛИ Названа одна функция, приведены два-три
	ИЛИ Приведены только три примера
	Правильно приведены только один-два примера.
	ИЛИ Названы только одна-две функции.
	ИЛИ Приведены рассуждения общего характера,
	не соответствующие требованию задания.
	ИЛИ Ответ неправильный
	Максимальный балл

26. Назовите три аспекта роли практики в познании и

раскройте каждый из них.

не искажающие его смысла)

В ответе должны содержаться следующие элемен­

указаны три проявления роли практики в позна­

- основа познания,

Цель познания,

Критерий истины

2) дана конкретизация каждого про.явления, на­

- именно во взаимодействии с внешним миром у

людей складываются определенные представления

о действительности, они начинают ее познавать;

Знания необходимы человечеству в первую оче­ редь для того, чтобы преобразовывать мир, улучшая

условия жизни, совершенствуя общественные от­

1 Содержание верного ответа и ука33пия по оцепивапию Баллы

1 (допускаются иные формулировки ответа,

не искажающие его смысла)

1 - на практике человек убеждается в истинности

1 или ложности своих представлений, суждений,

теорий; если они находят подтверждение в дейст-

		Могут быть приведены другие корректные поло-
		Указаны и раскрыты три аспекта роли практики
		Указаны и раскрыты два аспекта.
		ИЛИ Указаны два-три аспекта и раскрыты два из
		Указан и раскрыт один аспект.
		ИЛИ Указаны два-три аспекта
		Указан один аспект.
		ИЛИ Ответ неправильный
			Макси.мдльныu балл

27. Надежда отказалась помочь подруге в уходе за забо­

левшей матерью, сославшись на занятость учебой. При

этом многие видели ее в эти дни в развлекательном

клубе и на дискотеке. Друзья, обвинив Надежду в об­ мане и непорядочности, отказались от общения с ней. Какой социальный процесс отразился в этой ситуа­

ции"! Укажи"ге вид социальных норм, ставrпих его ос­ новой. Определите вид (тип) примененных социальных санкций.

2) указан вид социальных норм: моральные нормы

3) определен вид примененных санкций: негатив-

ные неформальные

	(допускаются иные формулировки ответа,
	не искажающие его смысла)
	ИЛИ Дан ответ на вопрос, определен вид социаль-
	ных санкций
	Дан ответ на вопрос.
	ИЛИ Указан вид социальных норм.
	ИЛИ Указан вид социальных санкций
	Ответ неправильный
			ЛJак:си.мальный балл

28. Вам поручено подготовить развернутый ответ по теме «Бюджетно-налоговое регулирование в условиях рын­ ка». Составьте план, в соответствии с которым Вы бу­

дете освещать эту тему. План должен содержать не

менее трех пунктов, из которых два или более детали­

зированы в подпунктах.

не искажающие его смысла)

При анализе ответа учитывается:

- соответствие структуры предложенного ответа

плану сложного типа;

- наличие пунктов плана, указывающих· на пони­

мание экзаменуемым основных аспектов данной

темы, без которых она не может быть раскрыта по

существу;

Корректность формулировок пунктов плана

Формулировки пунктов плана, имеющие абстракт­ но-формальный характер и не отражающие специ­

фики темы, не засчитываются при оценивании

Один из вариантов плана раскрытия данной темы:

1. Понятие «государственный бюджет»

2. Бюджетное регулирование экономики

1) перераспределение общественных благ от непо­

средственных производителей другим группам

2) стимулирование отдельных отраслей экономики

3) балансирование доходов и расходов

3. Налоги и их виды

1) прямые и косвенные налоги

2) налоги, уплачиваемые предприятиями

3) налоги, уплачиваемые гражданами

4. Механизмы налогового регулирования

1) увеличение налогов в условиях инфляции

2) снижение налогового бремени при спаде произ­

(допускаются иные формулировки ответа,

не искажающие его смысла

5. Шкала налогообложения и ее влияние на на­ полняемость бюджета Возможны другое количество и (или) иные кор­

ректные формулировки пунктов и подпунктов пла­

на. Они могут быть представлены в назывной, во­ п оспой или смешанной о мах.

Отсутствие 2 и 4 пунктов плана в данной или

близкой по смыслу формулировке не позволит рае­ к ыть соде жание этой темы по с ществ .

Структура						Корректность форму­
предложенного
					плана, без		пунктов плана
					данная тема
					быть рас­
					существу
						Формулировки пунктов
						плана корректны и по­
								раскрыть
детализированы						держание темы по су­
в подпунктах
						Формулировки пунктов
						плана корректны и по­
								раскрыть
лизированы						держание темы по су­
подпунктах.
Три пункта, лю­
бой ОДИН ИЗ КО­
ТОРЫХ детализи­
подпунктах
						Формулировки пунктов
						плана позволяют в це­
детализированы									отдельные
в подпунктах						неточности			в формули­
									искажают
						плана по существу

Структура					Корректность форму­
предложенного
				плана, без	пунктов плана
				данная тема
				быть рас­
				существу
					Формулировки пунктов
структуре явля­					плана корректны и по­
	простым и						раскрыть
содержит					держание темы по су­
зированы в под­
					В плане наряду с кор­
					ректными формулиров­
один-два из ко­						имеются ошибоч-
зированы в под­					искажающие отдельные
							раскрытия
					Формулировки пунктов
					корректны и позволяют
		детализи­			раскрыть
			Под­		темы по существу
					Формулировки пунктов
один-два из ко­					плана позволяют в це­
зированы в под-								отдельные
					неточности			в формули­
								искажают
					план по существу
Все ответы, которые не соответствуют вышеуказанным
критериям выставления оценок в 1, 2 и 3 балла

данная тема

быть рас-

существу

План представляет собой набор абстрактных формули- ровок, не отражающих специфики содержания данной

Максимальный балл 3

29. Выберите одно из предложенных ниже высказываний, раскройте его смысл в форме мини-сочинения, обозна­ чив при необходимости разные аспекты поставленной автором проблемы (затронутой темы).

При изложении своих мыслей по поводу поднятой проблемы (обозначенной темы), при аргументации сво­

ей точки зрения используйте знания, полученные при изучении курса обществознания, соответствующие по­

нятия, а также факты общественной жизни и собст­ венный жизненный опыт. (В качестве фактической ар­

гументации приведите не менее двух примеров из

различных источников.)

	Философия	«Один опыт я ставлю выше, чем ты-
		сячу мнений, рожденных только во-
		ображением» (М. Ломоносов).
	Экономика	«Подобно другой науке, экономиче-
		екая наука имеет дело с объяснением
		и предсказанием» (Д. Рабинфельд).
	Социология,	<(Кто хочет сдвинуть:м;ир, пусть
	социальная	сдвинет себя» (Сократ).
	психология
	Политология	«Истинный консерватизм есть борьба
		вечности со временем» (Н. Бердяев).

29.5 Правоведение «Знание законов заключается не в

том, чтобы понимать их слова, а в том, чтобы понимать их СМЫСЛ»

(IОридическое изречение).

Критерии оценивания см. на стр. 153.

Часть 1

Задания 1-3, 10, 12 оцениваются 1 баллом. Задание счи­

тается выполненным верно, если ответ записан в той форме,

которая указана в инструкции по выполнению задания.

Правильное выполнение заданий 4-9, 11, 13-20 оце­

нивается 2 баллами. Эти задания оцениваютс.Я следующим

образом: полное правильное выполнение задания - 2 бал­ ла; выполнение задания с одной ошибкой (одной неверно

указанной, в том числе лишней, цифрой наряду со всеми

верными цифрами) ИЛИ неполное выполнение задания (от­ сутствие одной необходимой цифры) - 1 балл; неверное выполнение задания (при указании двух или более оши­ бочных цифр) - О баллов.

No зада-		No зада-
	политическийрежим

Критерии оценивания заданий с развернутым

21. Укажите два обстоятельства, при которых причинение

вреда рассматривается как невиновное деяние.

не искажающие его смысла)

В ответе должны быть указаны следующие обстоя-

тельства:

- лицо не предвидело возможностей наступления

общественно опасных последствий своих действий;

- лицо не могло предотвратить эти последствия в

силу своих психофизиологических качеств.

(допускаются иные формулировки ответа,
не искажающие его смысла)
Элементы ответа могут быть приведены в иных,
близких по смыслу формулировках
Указаны два обстоятельства
Указано одно обстоятельство
Ответ неправильный
Максимальный балл

22. Как в законе определяются· общие условия уголовной

ответственности? Опираясь на обществоведческие зна­

ния, укажите возраст, с которого лицо, совершившее

преступление, подлежит уголовной ответственности.

(допускаются иные формулировки ответа, не искажающие его смысла)

В правильном ответе должны быть:
1) определены общие условия уголовной ответст-
венности:
уголовной ответственности подлежит только вме-
няемое физическое лицо, достигшее возраста, ус-
тановленного настоящим Кодексом;
2) указан возраст наступления уголовной ответст-
венности: 16 лет по общему правилу, 14 лет для
совершивших особо опасные преступления.
Определены общие условия, указан возраст
Определены общие условия
Только указан возраст.
ИЛИ Ответ неправильный
Максимальный балл

23. Какие две формы вины:цазываются в законе? Исполь­ зуя обществоведческие знания, материалы СМИ, при­

ведите по одному примеру, конкретизирующему каж­

дую из этих форм.

(допускаются иные формулировки ответа,

не искажающие его смысла)

в ответе должны быть представл~ны следующие

элементы:

1) названы две формы вины: изготовление и сбыт поддельных документов;

нарушение условий хранения картин в музее,

приведшее к порче ценных полотен.

Могут быть приведены другие примеры.

Названы и конкретизированы две формы вины

Названы две формы и конкретизирована одна из

Названа и конкретизирована одна форма.

ИЛИ Названы две формы

Названа одна форма.

ИЛИ Ответ неправильный

Максимальный балл

24. Некоторые считают, что наказание за ряд преступле­

ний должно быть ужесточено, поскольку только суро­

вое наказание заставит потенциальных нарушителей

отказаться от своих намерений. Опираясь на общест­

воведческие и исторические знания, приведите три до­

вода против заявленной выше позиции.

(допускаются иные формулировки ответа,

не искажающие его смысла)

В ответе могут быть приведены следующие дово­

1) устрашение населения не является главной це-

лью наказания;

2) опыт показывает, что более действенным в пре­

дупреждении преступности является неотврати­

мость наказания, а не его жестокость;

3) суровое наказание, включая смертную казнь,

является слишком -высокой «платой» за возмож­

ные судебные ошибки;

4) как показал исторический опыт, население по­

степенно привыкало к суровости наказания в виде

пыток и казней и начинало относиться к ним как

к зрелищам.

Могут быть приведены другие доводы